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Antecedentes del «SPAM»

En el año 1926 la casa Hormel lanzó por primera vez jamón enlatado que no requería refrigeración. Esta característica convirtió a las latas de jamón en ubicuas. Ello fue luego recogido por el grupo cómico inglés llamado Monty Pithon en un sketch en el que la camarera de un restaurant describía los platos del menú a una pareja, y todos los platos contenían spam (por ejemplo spam con salchichas, spam con huevo, spam con spam, etc.). Resultaba que el spam tapaba todo el resto como ocurre actualmente con el correo comercial no solicitado, que termina por tapar a los mensajes verdaderamente relevantes.

El e-mail permite una rápida comunicación sin importar la distancia física, reduciendo drásticamente los costos y el tiempo. Esto último fue advertido rápidamente por las empresas que se dedican al marketing, en particular al marketing directo, quienes con un solo e-mail pueden llegar a cientos de personas promocionando algún producto sin involucrar una gran cantidad de recursos ni tiempo.

A estos de e-mails no solicitados y que se utilizan para promocionar productos o servicios se los conoce como spam, junk mail (correo basura) o correo comercial no solicitado. En rigor cada una de estas acepciones tiene diferentes matices; por ejemplo, el junk mail se refiere a e-mails no comerciales tales como cadenas y mensajes humanitarios, y el spam se refiere a e-mails de carácter comercial a través de los cuales generalmente se promociona productos o servicios, o se ofrece asistencia financiera, o se tienta al receptor para que visite cierta página web. Sin perjuicio de lo expuesto, aquí nos referiremos a los términos antes citados indistintamente, que actualmente engloban cerca de un 30% de los e-mails que se envían a diario. El spam puede ser definido como la práctica de enviar indiscriminadamente mensajes de correo electrónico no solicitados. En general estos e-mails son de tipo comercial, pero puede incluirse también en esta definición a los e-mails no comerciales tales como las cadenas.

Los problemas que genera el «SPAM»

El problema del envío de e-mails comerciales no solicitados puede ser enfocado desde dos perspectivas: por un lado, la del receptor de dichos e-mails, y, por otro lado, la de las empresas proveedoras del servicio de internet (Internet Service Providers - ISP’s).

Respecto de los receptores, podemos decir que el correo comercial no solicitado está violando la privacidad de las personas al ingresar dentro del ámbito de su intimidad, llenando su casilla de correo con mensajes de cualquier tipo. Asimismo, mientras más e-mails reciba un receptor, más tiempo tendrá que estar conectado a internet para poder bajarlos. De esta manera, al recibir correo comercial no solicitado, el receptor tendrá que incurrir en gastos no esperados, pero que siempre resultan inferiores a los costos de perseguir al culpable. Este es el pilar sobre el que se apoyan los spammers y lo que aún los mantiene a salvo.

Por otro lado, muchos servidores en donde los receptores mantienen sus cuentas de correo electrónico sólo aceptan que la bandeja de entrada tenga un número determinado de e-mails. Una vez que se llega a dicho número no se pueden recibir más e-mails, de modo que los e-mails comerciales no solicitados podrían ocupar el lugar de otros mensajes que el receptor verdaderamente necesita recibir y no podrá por falta de espacio.

Respecto de los ISP’s, cabe destacar que mientras más sea la información que circule entre sus usuarios, los ISP’s necesitarán de mayor capacidad para que dicha información pueda llegar de un lugar a otro en un tiempo razonable. Es decir que a más e-mails necesitarán más ancho de banda, ya que de lo contrario se hará más lento el sistema prestando de esa manera un servicio deficiente a sus usuarios. Por este motivo, los ISP’s se ven obligados a incurrir en mayores costos debido a la cantidad de correo comercial no solicitado que circula por sus servidores. Por otro lado, si el ISP recibe una denuncia es posible que ingrese en alguna de las “listas negras” que existen en internet. De este modo, los webmasters que consulten esas listas bloquearán el acceso a todos los mails provenientes de ese servidor, y no sólo de la dirección del spammer ya que estos cambian continuamente de dirección.

La defensa que oponen los spammer es que diariamente se envía por correo tradicional, por fax y hasta por teléfono, publicidad comercial (impresa o no) sin requerir autorización alguna por parte de quien la recibe. Ello, si bien es cierto, tiene una diferencia fundamental con el denominado spam. Esta diferencia reside en que la publicidad remitida por correo tradicional o por teléfono es costeada íntegramente por el remitente. Por el contrario, el spam invierte la relación costobeneficio, en tanto cambia de puesto los costos de publicidad del remitente al receptor y al ISP.

La ilegalidad del «SPAM»

Los spam se remiten a varios cientos o miles de personas, cuyas direcciones de correo electrónico surgen, necesariamente, de una base de datos que muchas veces resulta ilegal al obtener datos en abierta violación a la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales.

La citada ley determina en su artículo 1º que su objeto es la “...protección integral de los datos personales...” asentados en “...archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos...” tendiendo a garantizar “...la intimidad de las personas...”. A su vez, el artículo 2º de dicho cuerpo legal dispone que se entiende por “datos personales” a “...las información de cualquier tipo...” de las personas físicas o de existencia ideal.

En consecuencia, existe una presunción iuris tantum de que la base de datos en la que se basa el spam es ilegal, con lo cual el spam también sería ilegal. En virtud de lo expuesto, y por el principio de la carga dinámica de la prueba, quien envíe spam y sostenga que la “base de datos” tiene origen legal, tendrá que probar la legalidad de dicha base de datos.
Cabe por último recordar que el artículo 27º de la citada Ley 25.326 prescribe que a los fines de la “publicidad” se podrán utilizar bases de datos “...cuando éstos figuren en documentos accesibles al público o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su consentimiento...”.

Hace ya algún tiempo que los spammer incluyen al final de sus mensajes el siguiente párrafo: “Bajo el decreto S.1618 título 3ro. Aprobado por el 105 congreso base de las normativas internacionales sobre SPAM, un e-Mail no podrá ser considerado SPAM mientras incluya una forma de ser removido. Si desea ser borrado de nuestras Bases o no recibir nuestros Mails, reenvíe este mail con el subject ELIMINAR y la dirección del mail donde lo recibió”.

Cabe aquí destacar que el decreto citado no es más que un proyecto de enmienda para el Acta de Telecomunicaciones de los Estados Unidos que fue presentado en el año 1998 por dos senadores de dicho país y que nunca fue aprobado. Sin perjuicio de la no aprobación de dicho proyecto, tratándose de una ley de los Estados Unidos, naturalmente dicha ley –aún en caso de haber sido aprobada– no podría tener efectos en nuestro país.

Sistemas legales de proteccion contra el «SPAM»

En Estados Unidos y Europa la situación actual es, a grandes rasgos, la siguiente: si bien Estados Unidos no cuenta con una ley federal contra el spam (existen varios proyectos en el Congreso que se encuentran pendientes de aprobación), casi todos los Estados de Estados Unidos cuentan con legislación local “antispam”, existiendo abundante y muy interesante jurisprudencia en la materia.

Por su parte, las Directivas de la Comunidad Europea en la materia son amplias, permitiendo a los estados elegir el tipo de tratamiento que le darán al spam. Podemos mencionar dos sistemas legales diferentes que han sido adoptados en la legislación internacional en materia de spam, con distintas variantes:

Sistema de Opt In: Se crean listas de Opt In, o sea listas donde aquellas personas que quieren recibir correos comerciales se inscriben. En principio todo mail comercial enviado a una dirección de correo electrónico que no se encuentra inscripta en la mencionada lista es ilegal. Algunas leyes contemplan excepciones particulares, como por ejemplo la existencia de una relación comercial anterior entre partes, etc.

Sistema de Opt Out: Se permite el envío de correos comerciales no solicitados, y se establece la posibilidad de inscribirse en una lista global o particular de cada spammer, a los efectos de manifestar su voluntad de no recibir spam. El Reino Unido, Francia, Luxemburgo e Irlanda están a favor de Opt Out.

Anteproyecto de ley en argentina

La Secretaría de Comunicaciones de la Argentina presentó ante las Cámaras de Diputados y Senadores de la Nación un Anteproyecto de ley titulado “Regulación de las comunicaciones comerciales publicitarias por correo electrónico”. En caso de aprobarse, esta ley brindará (i) a los receptores, la posibilidad de dejar de recibir correo publicitario no deseado y de reclamar indemnizaciones para quienes sigan enviando estos mails contra el deseo del destinatario, y (ii) a los ISP’s, a demandar, solicitar indemnización y cancelar las cuentas de quienes no respeten esta norma, así como para filtrar el spam que reciben.

En nuestro país el sistema de Opt In podría ser considerado como violatorio del artículo 14 de nuestra Constitución Nacional, en tanto éste establece el derecho a “ejercer toda industria lícita”. El envío de e-mails de contenido comercial no puede en principio ser considerado como una actividad ilícita si estos reúnen determinados requisitos. En consecuencia, establecer mediante una ley que “el envío de publicidad por correo electrónico” esta prohibido inicialmente y luego establecer en qué excepciones esta actividad puede ser realizada, resultaría contrario al artículo 28 de la Constitución Nacional que establece que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”

Por el contrario, el sistema del Opt Out, combinado con la exigencia de determinados requisitos que debe reunir un mail comercial no solicitado, constituye una forma de “reglamentar el ejercicio de la actividad”, misión para lo cual el Congreso de la Nación se encuentra facultada por el propio artículo 14 de la Constitución Nacional cuando hace referencia a las “leyes que reglamenten su ejercicio”.

Nuestro anteproyecto de ley adopta el sistema de Opt Out. No prohíbe la transmisión de todo correo comercial publicitario sino que la regula. De esta manera, el artículo 1º de la ley establece que la misma “...regirá las comunicaciones comerciales publicitarias realizadas por medio de correo electrónico, sin perjuicio de la aplicación, en los casos que corresponda, de la normativa vigente en materia comercial sobre publicidad y protección al consumidor”.

La ley no intenta prohibir el envío de correo electrónico comercial no solicitado, en tanto éste sea legal, sino proteger al usuario que no tiene interés en recibir, y menos aún pagar, por publicidad que él no solicitó, brindándole herramientas para que pueda optar entre recibir o no dicha publicidad. En efecto, nuestro anteproyecto de ley prevé que el receptor puede ejercer su Opt Out (i) frente a cada emisor de spam en particular, enviándole un e-mail de respuesta informando su deseo de no recibir correos comerciales no solicitados, o bien (ii) solicitando la inclusión de su dirección de correo electrónico en una lista que deberá implementar a tal efecto la Comisión Nacional de Comunicaciones como Autoridad de Aplicación de la ley en cuestión.

Es por ello que el anteproyecto no se refiere siempre al correo electrónico comercial no solicitado como ilegal, sino que prevé que puede haber correo electrónico comercial no solicitado y ser éste perfectamente legal. Para ello, el anteproyecto impone en su artículo 3º ciertos requisitos que debe reunir un correo electrónico comercial no solicitado para ser legal, a saber:

a) La leyenda PUBLICIDAD o PUBLI en el campo del asunto de cada mensaje. Este requisito es incluido a los efectos de posibilitar el reconocimiento por parte del receptor sin necesidad de ingresar al texto del correo, permitiéndole eliminarlo sin necesidad de abrirlo para saber que se trata de un mail comercial.

b) La leyenda “PUBLI ADULTO” en el campo del asunto de cada mensaje si el contenido del mismo encuentra en relación con la venta o distribución de bienes, servicios o productos que sólo puedan ser vistos o adquiridos por mayores de 18 años.

c) Nombre legal, domicilio completo y dirección de correo electrónico de la persona que transmite el mensaje.

d) Aviso de que el receptor puede declinar la recepción de otros mensajes de correo electrónico que incluyan publicidad enviados por la persona que transmite dicho mensaje, con la inclusión de una dirección de correo electrónica de respuesta válida a la que éste pueda enviar un mensaje de correo electrónico para notificar su voluntad de no recibir más correos no solicitados, conjuntamente con la dirección de correo electrónico que implementará la autoridad de aplicación de la ley en cuestión

e) Información veraz que permita identificar el punto de origen del recorrido de la transmisión (esta norma tiende a evitar el enmascaramiento de direcciones IP, denominado en inglés spoofing).

Ya hemos visto entonces qué requisitos deberá cumplir un correo electrónico comercial no solicitado para ser considerado legal a la luz del anteproyecto de ley. En consecuencia, a contrario sensu, un correo electrónico comercial no solicitado será considerado ilegal cuando:

a) No cumpla con alguno de los requisitos establecidos en el artículo 3 del anteproyecto, que son los que enunciamos más arriba.

O bien:

b) Contenga el nombre, nombre de fantasía o nombre de dominio de un tercero en el campo de la dirección de respuesta sin autorización de ese tercero, evitando así que los spammers oculten su identidad tras la identidad de un tercero.

c) Contenga información falsa que imposibilite identificar el punto de origen del recorrido de la transmisión del correo electrónico. Es decir que el punto de origen, la dirección de IP de la cual el mail parte se encuentra enmascarada o falseada.

d) Se envíe o transmita a un receptor que haya formulado el pedido para que no se envíe dicha publicidad, pasados los cinco días hábiles de que el receptor haya remitido el mensaje informando su deseo de no recibir más correo electrónico comercial no solicitado.

e) Se envíe o transmita a una dirección de correo electrónico incluida en la lista de usuarios llevada por la autoridad de aplicación.

f) Contenga información falsa o engañosa en el campo del asunto, que no coincida con el contenido del mensaje.

g) Se realice en contravención de la autorización que le fuera otorgada o en violación de las políticas establecidas por el proveedor de servicios de correo electrónico. Este inciso hace referencia a las cláusulas contractuales existentes entre el ISP y el usuario y a la política de publicidad del primero, siempre que la misma sea conocida por el usuario. Casi todas las compañías establecen en sus contratos de prestación o en sus políticas de publicidad que no se podrán utilizar los servicios que brinda para el envío de spam. La violación a dichas cláusulas posibilita al proveedor a rescindir el contrato por incumplimiento contractual, suspendiendo el servicio al usuario.

El anteproyecto también prevé situaciones concretas que, por diversos motivos, impiden que se califique al e-mail en cuestión como spam, y tales situaciones son las siguientes: cuando el receptor tenga relación comercial o personal preexistente con la persona que envía el correo electrónico; cuando el receptor ha aceptado expresamente recibir el mensaje de correo electrónico enviado; cuando la recepción de correo electrónico comercial no solicitado sea la condición que un proveedor de correo electrónico ha establecido para otorgar a los usuarios acceso gratuito al servicio de correo electrónico; cuando la transmisión provenga de una organización o entidad similar y sea transmitida a sus miembros; cuando se trate de publicidad enviada mediante correo electrónico a la que accede un receptor a través de un bulletin board electrónico.

Respecto de las acciones derivadas de la recepción de correo comercial no solicitado ilegal, el anteproyecto prevé las siguientes:

Acción de daños y perjuicios: El artículo 10º del Anteproyecto dispone que se encuentran facultados para iniciar la acción de daños y perjuicios tanto el ISP como el receptor de un correo electrónico no solicitado ilegal. Cabe destacar que, de conformidad con el artículo 7º, el receptor que no se encuentre inscripto en la lista global de Opt Out que llevará la Autoridad de Aplicación, debe notificar previamente al emisor del correo comercial no solicitado de su deseo de no recibir spam. Esta comunicación, es un requisito previo para el inicio de las acciones que se contemplan en el Anteproyecto.

La acción se inicia contra la persona que transmita o ayude en la transmisión del mensaje de correo electrónico ilegal. Esta frase está incluyendo al remitente original de un mensaje de correo electrónico y no a cualquier proveedor de servicio de correo electrónico que pueda manejar o retransmitir el mensaje, salvo que dicho proveedor de servicio ayude en la transmisión sabiendo que se trata de correo electrónico ilegal.

El reclamo puede consistir en los daños y perjuicios efectivamente ocasionados, los que deberán ser alegados y probados, o bien optar por el sistema de indemnización tasada que establece el texto legal, es decir, reclamar la suma de $10 por cada spam recibido o la suma de $1.000, la que fuera mayor.

Acción especial del proveedor de servicios contra un usuario de sus redes: El artículo 13º del Anteproyecto prevé una acción especial en la cual el único legitimado activo es el proveedor de servicios de correo electrónico y el legitimado pasivo es el emisor de spam, que es cliente del proveedor, cuando existe una violación a las cláusulas contractuales que los unen.

Existen dos presupuestos básicos para que esta acción pueda iniciarse: 1) que la política de publicidad del proveedor de servicio “...prohíba o restrinja el uso de su servicio o equipo para iniciar el envío de publicidad no solicitada por correo electrónico...”; 2) que el cliente tenga efectivo conocimiento de dicha política.

El reclamo puede consistir en demandar por los daños y perjuicios efectivamente ocasionados o bien por la indemnización tasada de $50 por cada mensaje con un tope de $20.000 diarios.

Prohibicion judicial de transmision

El artículo 14º del Anteproyecto se refiere a otro tipo de acción que tiene por objeto la obtención de una orden judicial que prohíba a una persona –física o jurídica– el envío de spam a una determinada dirección de correo electrónico. Se encuentran legitimados para realizar esta acción tanto el receptor, como el proveedor de servicios, que puede solicitar que se prohíba el envío de correo no solicitado a sus abonados. El Anteproyecto prevé además las siguientes herramientas:

Bloqueo: El artículo 8º del Anteproyecto legaliza el bloqueo del spam, una herramienta que hoy en día ya utilizan muchos proveedores de servicios y empresas privadas, estableciendo que “El proveedor de servicios de correo electrónico puede, por propia iniciativa, bloquear la recepción o la transmisión que se efectúe a través de su servicio, de todo correo electrónico comercial no solicitado que pueda considerar, de manera razonable, que viola la normativa de la presente ley. En caso de ejercer este derecho, deberá ponerlo en conocimiento de sus clientes”.

Multa: El anteproyecto otorga a la Autoridad de Aplicación la posibilidad de establecer una multa no inferior a la suma de 100 ni superior a la suma de $5000 a toda persona que transmita o ayude a iniciar la transmisión de un correo comercial no solicitado dirigido a una persona que ha ya ejercido alguna de las dos formas previstas de Opt Out.

La situacion actual frente al «SPAM» en nuestro país

Actualmente, quien recibe spam puede acudir a los Tribunales invocando el artículo 1071 bis del Código Civil Argentino que establece que “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, modificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias...”. El usuario afectado puede solicitar judicialmente una orden que obligue al spammer a cesar en el envío de spam a su casilla de correo electrónico, y solicitar el pago de una indemnización.

En cuanto a los proveedores de servicios perjudicados, si intiman debidamente al cese de la actividad productora del daño y no obtienen respuesta, estarían habilitados para iniciar una acción de daños y perjuicios contra el productor de spam. ©