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El 24 de agosto de 2004 fue girado al Congreso de la Nación un proyecto de Ley de Régimen Nacional de Servicios Públicos (RNSP). A partir de allí rápidamente se instaló en la prensa y en los medios especializados una polémica en torno del proyecto que hasta ese momento se había mantenido limitada a ciertos ámbitos académicos [1].

Si bien el rnsp justifica un extenso análisis que excede holgadamente el propósito de este trabajo, abordaré aquí solamente el posible impacto de aquellos artículos que mayor efecto pueden causar en los servicios de telecomunicaciones. También efectuaré algunas consideraciones sobre ciertas afirmaciones o posiciones adoptadas en el mensaje de elevación que acompaña al proyecto y que sirven para comprender el espíritu que lo anima.

Los lineamientos generales del proyecto

El pendular movimiento de la política argentina lleva a que, periódicamente, revisemos –según el color de cristal vigente al momento del análisis– lo hecho en años anteriores con aire de sospechas y fuerte dogmatismo. El rnsp no es una excepción y no pretende disimularlo. Basta para ello transcribir un par de considerandos del mensaje de elevación:

“En este sentido, es inevitable resaltar que los entes creados para controlar el cumplimiento de los marcos regulatorios...no resultaron adecuados”; “[la] con-ducta del Estado se tradujo en su propio perjuicio, toda vez que se vio privado de ingresos que le correspondían y, al propio tiempo, vio agigantar sus egresos”; [Se] trata entonces de resolver una asignatura pendiente [el rnsp], tal como debería haberse encarado en forma previa a comenzar el proceso de “privatizaciones” y según aconseja la experiencia...”.

Se olvida en primer término que fue la Ley de Reforma del Estado 23.696, llamada por la Corte “estatuto para las privatizaciones” [2], la que sentó las bases generales hoy reclamadas, difiriendo con acertado criterio a leyes del Congreso o delegando, cuando lo creyó conveniente, la definición de los marcos regulatorios sectoriales. No hay antecedentes, a nivel de países serios, donde se pretenda abarcar en un cuerpo normativo único servicios tan disímiles que vayan desde monopolios hasta servicios absolutamente provistos en regímenes ampliamente abiertos a la competencia.

No se trata de negar que hubo privatizaciones mal hechas, con fallas estructurales en su diseño y ejecución y con un exceso de tolerancia a los incumplimientos de los prestadores. Pero en los servicios económicamente más relevantes esa no ha sido la característica. En todos ellos, gas, electricidad y telecomunicaciones el fin de la década pasada nos encontró con más cobertura, más calidad, más ingresos al fisco (por cierto no siempre bien aprovechados) y tarifas más bajas. [3]

Como la visión imperante, es que en general las “cosas se hicieron mal” hay que tratar de desandar el camino y volver a doctrinas académicamente superadas en sus países de origen [4], sin base constitucional vernácula y sin sustento fáctico. Me refiero a la titularidad estatal de los servicios públicos o publicatio, postulado –que como tal no admite prueba en contrario- a partir del cual se derivan los grandes lineamientos del proyecto. Para no quitar más espacio al análisis propiamente dicho del rnsp sobre la publicatio recomiendo la lectura del alec-cionador trabajo del Dr. Héctor Mairal, La ideología del Servicio Público. [5]

Su impacto en las Telecomunicaciones

Dependiendo de qué se considere servicio público en materia de telecomunicaciones, cada uno de los artículos del rnsp proyecta potencialmente su influencia a las actividades de los licenciatarios de tales servicios. Baste recordar que el proyecto en cuestión introduce modificaciones expresas o tácitas al código civil; a las leyes de sociedades, concursos y quiebras, defensa del consumidor o defensa de la competencia, entre otras.

A diferencia de borradores conocidos con anterioridad que definían en un anexo el universo de actividades alcanzadas por el proyecto, el rnsp no lo hace. Dado que la ley de telecomuni-caciones y el decreto 62/90 así como el 1185/90 se refieren en general a los servicios públicos de telecomunicaciones [6] no sería de extrañar que –en tanto el RNSP será de aplicación inmediata– se generen conflictos en torno del carácter de servicio público de algunos servicios de telecomunicaciones regulados, como por ejemplo, la telefonía móvil o el acceso a internet.

El RNSP en línea con la publicatio, considera al prestador de servicios un mero contratista de operación y mantenimiento de redes. Se abandona la regulación por incentivos –en la que lo que cuenta es el cumplimiento de los resultados– para pasar a un rígido sistema de planificación y control de los medios. Paradójicamente se sigue sosteniendo que el prestador brinda los servicios por su propio riesgo y cuenta. Mal puede ello justificarse si el prestador es privado del poder de decisión en aspectos cruciales (inversión, tecnología, financiamiento, entre otros) y actúa esencialmente como un delegado estatal. El riesgo es propio, pero en numerosos casos resultará consecuencia de decisiones gubernamentales.

Aun en el caso de la prestación de servicios por medio de licencias se establece el carácter temporal de la habilitación. Esto es incompatible, con el régimen de licencias para la prestación de servicios de telecomunicaciones, en tanto ellas fueron conferidas sin límites temporales [7]. Asimismo se determina que a su vencimiento los bienes revertirán al Estado, lo que también es contrario al régimen jurídico de las telecomunicaciones en el que el dominio de los licenciatarios sobre sus bienes es pleno [8]. Se obliga a constituir sociedades diferentes para desarrollar otros servicios, lo que no es exigible en el actual régimen de las telecomunicaciones.

El ius variandi, llevado a grados extremos, autoriza no sólo que el Estado pueda modificar algún aspecto de las condiciones de prestación del servicio (v. gr. el Reglamento del Servicio), sino también que todas las disposiciones del pliego y del contrato puedan ser modificadas con posterioridad sin que puedan invocarse derechos adquiridos (artículo 19 del RNSP). Se alienta innecesariamente la inseguridad jurídica. Nadie firma un contrato si este puede ser desconocido al día siguiente.

Se establece la obligatoriedad de continuar proveyendo el servicio a quienes no pagan sin que quede claro que quién se hará cargo de ese costo. Además, con relación a la tarifa solidaria, por disposición del artículo 16 del RNSP el prestador debería hacerse cargo de todo el servicio solidario cuando el Estado incumpliese con su aporte (artículo 28 del RNSP).

Una disposición de particular relevancia no contenida en la legisación actual es la introducción del principio de reparación integral por daños a usuarios y terceros. La ley 19798 limita la responsabilidad de los prestadores a la devolución del importe de las llamadas por errores o alteraciones en las mismas excepto una negligencia grave comprobada (artículo 25). El reglamento del servicio obliga además a devolver el abono por los días en que un usuario está incomunicado sin reconocer mayor amplitud a la indemnización. Se extienden de este modo a cualquier usuario –aun a las grandes compañías– las disposiciones tutelares de la ley de defensa del consumidor y sus normas complementarias, lo que no parece razonable.

Al sujetar el uso de los bienes del dominio público a las normas de orden nacional, provincial o municipal se deroga tácitamente el artículo 39 de la ley de telecomunicaciones. El mayor costo no sería trasladable a las tarifas de conformidad con el principio de neutralidad tributaria tal como está previsto en el proyecto, como se explica más adelante.

El proyecto contempla un riguroso esquema tarifario sin distinguir entre servicios que se prestan en competencia y aquellos en régimen de monopolio. El principio general en materia de precios y tarifas de los servicios en competencia es el derecho de los prestadores a fijarlos libremente [9]. Únicamente como excepción y si no existiera competencia efectiva en un determinado servicio en una determinada área, los prestadores deberán respetar las tarifas máximas [10].

Se establece que las tarifas deberán estar establecidas en moneda nacional y no podrá haber ajustes automáticos. Dejando de lado la controversia legal que ello supone frente al decreto 2585/91 y el decreto 2332/90, hay que señalar que la refe rencia a monedas extranjeras –al menos en forma indirecta- es innegable cuando se trata de industrias con altos componentes de insumos importados. Aun antes de la privatización de entel las tarifas internacionales se fijaban en una moneda “dura” (el franco oro).

En una economía con inflación, pretender que cada ajuste deba ser motivo de una complicada y generalmente prolongada negociación con el gobierno no resulta razonable. Las actualizaciones automáticas en el sistema de price cap no han sido concebidas en función de expectativas inflacionarias de corto plazo sino que han sido diseñadas como un mecanismo en economías estables para incentivar al operador a ser más eficiente. Son indispensables para que las reducciones por eficiencia no se incrementen artificialmente por efecto de la depreciación de la moneda dado que, generalmente, se fijan fórmulas de ajuste válidas por plazos de cuatro o cinco años.
Asimismo, se señala que la rentabilidad deberá ser similar a la alcanzada en actividades similares nacional e internaciona-mente. El proyecto parece desconocer que el entorno que crea incrementa el riesgo y derivará ineludiblemente en la necesidad de una tasa de rentabilidad mayor que en otros sistemas previsibles y estables.

El rnsp incurre en un serio error al sostener que la tasa de rentabilidad sólo podrá ser calculada “sobre capital propio”. Si el Estado se reserva el poder de controlar la política de financiamiento y demás formas de financiamiento corporativo de las compañías, la limitación –además de desconocer cómo se financia una empresa de servicios públicos– parece un contrasentido, ya que las tarifas de un servicio solo fondeado con capital propio son más caras que uno que recurre al endeudamiento.
Si bien se menciona al principio de neutralidad tributaria, se agrega una referencia al decreto 1807/93. En él sólo se hace mención a reducciones tarifarias por eliminación de impuestos o baja de alícuotas, lo que genera incertidumbre respecto del mantenimiento de este principio en caso contrario.

En modo alguno queda claro que el aporte del prestador al fondo solidario sea un costo que pueda computar a los efectos de la determinación de la tarifa con lo que se convertiría –de no ser así– en una contribución de naturaleza tributaria. El sistema deroga al reglamento de servicio universal y establece un modo más inequitativo de financiación al excluir a empresas que se benefician con el uso de la red pública de telecomunicaciones pero que ahora no estarán obligadas a aportar a dicho fondo, recayendo el esfuerzo sólo sobre los usuarios de telefonía básica (si éste fuera el servicio considerado “público”).

El proyecto prevé la posibilidad de que el Estado rescate las licencias. Sin perjuicio de las causales de caducidad, no existe en el régimen actual de las telecomunicaciones la potestad de “rescatar” el servicio [11].

A modo de conclusión

La pretensión de englobar en un único régimen a servicios muy disímiles, que sólo comparten las características de generalidad y continuidad en su prestación, no parecer ser de sentido común. O bien conducirá al error –al tratar de modo similar servicios distintos–, o bien será tan general que carecerá de utilidad práctica. Además fomentará innecesarios conflictos entre ella y los marcos regulatorios sectoriales que subsistan o se dicten.

En telecomunicaciones plantear como progreso el retorno a la publicatio es ir a contramano de la historia. Hay que aggiornar la ley 19.798 a los nuevos tiempos –pensando en su adecuada interacción con las leyes de defensa de la competencia y del consumidor– poniéndonos como objetivo que las telecomunicaciones sean simplemente una actividad económica más. Para ello es necesario crear un ambiente que estimule las inversiones y regule –creando los incentivos adecuados– sólo aquellos aspectos donde haya “fallas del mercado”. ©

[1] Durante 2003 había trascendido un anteproyecto de ley de servicios públicos elaborado por FLACSO y en el mes de abril se debatió una versión preliminar del RNSP en un Congreso realizado en Mendoza. El proyecto finalmente remitido al Congreso difiere en aspectos sustanciales del debatido en mendoza aunque puedan reconocer una corriente doctrinaria común.

[2] Fallos 316:2624.

[3] Quien desee buscar información al respecto puede buscarla en los informes anuales del ENARGAS, ENRE o en el sitio de la UNIREN buscando en los datos recopilados por la ex Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos. También en www.mecon.gov.ar/memoria de las privatizaciones.

[4] A modo de ejemplo puede verse y servir para comparar, la Directiva 2002/20/CE de la UE sobre autorizaciones de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

[5] Publicado en el n° 14 de la Revista de Derecho Administrativo, Editorial Depalma.

[6] Sobre el tema ver el artículo de los Dres. Porto y Schifer publicado en el n° 2 de esta misma revista.

[7] Ver el art. 1° de los decretos Nos 2344/90, 2346/90 y 2347/90 y el art. 4.1. del Anexo I del dec. 764/2000.

[8] Arts. 7.2.2 y concordantes del pliego de privatización de ENTel y capítulo 7.3 de los contratos de transferencia aprobados por decreto n° 2332/90.

[9] Art. 11.1. del Anexo I del dec. 764/2000.

[10] Arts. 11.5 y 11.6 del Anexo I del dec. 764/2000.

[11] Ante otra consulta formulada en la que se preguntó: “Se desea saber si queda excluida la posibilidad de revocación discrecional de la licencia ya que las causas de caducidad serían únicamente aquellas indicadas en el punto 13.10.6 del pliego”, se respondió: “Sí, queda excluida”.