Proyectos DeCyT 2012-2014

Código

DCT1218

Título

Las medidas cautelares dictadas por la Administración y contra la Administración como expresión del derecho justo. Cauces sociales, constitucionales y legales

Director

Fernando Raúl García Pullés

Codirector

Pablo Gallegos Fedriani

Correo electrónico del Director: garciapullesf@estudio-ofarrell.com.ar

PALABRAS CLAVE

Medidas urgentes y cautelares
Procedimiento administrativo
Proceso contencioso administrativo

RESUMEN

Los riesgos sociales, como los que afectan algunos intereses individuales de las personas, derivados de situaciones que necesitan una respuesta jurídica, han sufrido varias transformaciones de importancia en los últimos tiempos. En primer lugar, porque esos riesgos –como casi todas las expresiones del derecho- presentan cada vez una perspectiva más colectiva. Esta dimensión, que parece obvia en los riesgos sociales, también califica a los intereses individuales de un modo cada vez más evidente, en especial porque los intereses individuales se participan e interconectan en estos días de un modo que resulta casi imposible postergar su dimensión colectiva. Y es importante destacar que el aseguramiento de las situaciones de riesgo –en cualquiera de los ámbitos- también compromete otros intereses, que también se revelan cada vez de manera más colectiva. La segunda calificación típica de esta “modernidad”, para estos riesgos, es la demanda de una respuesta más urgente –respuesta que, si no puede ser de satisfacción de interés, debe proponer al menos de su conservación- como presupuesto para la conservación de la paz social. Esta urgencia lleva hoy los “tiempos reales” de la informática.

En este marco, la importancia del proveimiento cautelar ha crecido geométricamente. La comprobación, cada vez más asidua, de la existencia de riesgos sociales que atender en forma urgente, o de peligros para la subsistencia de derechos individuales cuya respuesta no admite dilación es, pues, el signo de estos años. La necesidad de transformar “sistemas procedimentales de pretensiones” en sistemas de tutela administrativa y judicial efectiva de personas o de grupos de personas, es congruente con la “procura del interés público” y la obligación internacional del Estado de asegurar aquellas tutelas.

Esa trascendencia se refleja en el campo administrativo y judicial:

a) Cada vez es más notorio el campo de actuación de cautelares administrativas que suspenden la eficacia de derechos surgidos de actos administrativos y hasta de derechos derivados de las leyes (los ámbitos de defensa de la competencia y de protección del medio ambiente son ejemplos claros). Estas medidas son adoptadas sin que exista regulación normativa especial, ni principios doctrinarios o jurisprudenciales que permitan encauzar la potestad ejercida al respecto.

b) Parejamente, la Administración y los ciudadanos pujan para dificultar o facilitar el proveimiento cautelar en sede jurisdiccional, con invocación de valores diversos, promoviendo –unos y otros- el dictado de leyes con tal finalidad.

Es cada vez más imprescindible el establecimiento de pautas que permitan “arreglar” los derechos e intereses en juego, de modo que resulte un auxilio efectivo para la legislación, para lo cual es indispensable una investigación que permita postular las bases constitucionales, legales y de razonabilidad del ejercicio de estas potestades.

BECARIO DE INICIO

Nombre y apellido: Patricio Grané

Título de la investigación de la beca: Gobernanza global y Derecho Administrativo: ¿existe un Derecho Administrativo
Global?

Resumen:

La pregunta principal a la que busca dar respuesta el plan de investigación propuesto es si existe un Derecho Administrativo Global y, en tal supuesto, cuáles son los principios del Derecho Administrativo clásico que podrían traspolarse para ser aplicados a las relaciones con órganos administrativos transnacionales.

El Derecho Administrativo Global (GAL por su abreviatura en inglés) es un campo embrionario con menos de diez años de existencia pero que, no obstante, ha tenido un gran desarrollo -principalmente en los Estados Unidos de América e Italia-.
Explican Kingsbury y Stewart que la idea de un Derecho Administrativo Global se inicia con dos ideas gemelas: que gran parte de la gobernanza económica ejercida por instituciones trasnacionales y nacionales puede ser caracterizada como función administrativa, y que estas formas de administración y regulación implican un ejercicio de poder que puede ser canalizado y controlado a través del uso de principios y reglas propias del Derecho Administrativo.

Todo este complejo entramado viene a desafiar la clásica afirmación del carácter eminentemente local del Derecho Administrativo. La conceptualización de un Derecho Administrativo Global surge a partir del Global Administrative Law Project dirigido por los Profs. Benedict Kingsbury y Richard Stewart en el Institute for International Law and Justice de la New York University School of Law.

Posteriormente, en Italia se hacen eco de este nuevo campo, específicamente en el Istituto di Ricerche sulla Pubblica Amministrazione (IRPA) dirigido por el Prof. Sabino Cassese, donde comienzan a realizarse decisivos aportes al desarrollo de esta área jurídica. Otro ejemplo de esta evolución es la red de proyectos de investigación desarrollada bajo el auspicio de la Cátedra Mutations de l’Action Publique et du Droit Public a cargo de Jean-Bernard Auby en Sciences Po (París).

En el ámbito nacional se puede mencionar el seminario realizado en Buenos Aires en marzo de 2007 por el Institute for International Law and Justice de la New York University y la Universidad de San Andrés, que contó con la participación de los directores del GAL Project y de académicos de América Latina. Algunas de las ponencias fueron luego publicadas en el libro El nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina.

En este sentido, la importancia de este nuevo campo en nuestro país se ve plasmada en el establecimiento, en la reciente Universidad Nacional de Río Negro, de una Maestría en Derecho Administrativo Global.

Los objetivos principales propuestos son los siguientes:

- Determinar la existencia de un Derecho Administrativo Global y cuál es su status
- Indagar los principios del Derecho Administrativo general que podrían ser de aplicación
- Evaluar la virtualidad que puede cobrar la aplicación de los principios procedimentales del Derecho Administrativo a los regímenes regulatorios globales, a fin de asegurar una “buena gobernanza global”
Como objetivos secundarios, a su vez, se plantean:
- Analizar y comparar las medidas urgentes que se adoptan en los procedimientos
llevados a cabo ante esos organismos
- Analizar las posibilidades de una tutela administrativa y judicial efectiva global
- Estudiar las similitudes y diferencias de los distintos órganos administrativos globales
- Analizar el déficit de legitimidad democrática de esos órganos regulatorios y la posibilidad del Derecho Administrativo Global como un remedio frente a esta situación

En este marco, la principal hipótesis de trabajo es que efectivamente existe un Derecho Administrativo Global que regula la actuación de instituciones administrativas globales (tales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, la Organización Mundial del Comercio, etc.) y, asimismo, que en la vinculación con esos órganos se puede exigir la aplicación de ciertos principios y standards que están presentes en el Derecho Administrativo tradicional, tales como los de debido proceso, razonabilidad, participación, transparencia, motivación de las decisiones, legalidad, etc., lo cual se condice con una de las funciones clásicas del Derecho Administrativo, esto es, como límite al poder para la protección de los derechos fundamentales de los individuos.

Finalmente, la metodología que se propone para cumplir con los objetivos fijados y verificar la hipótesis directriz consiste esencialmente en el relevamiento y estudio de doctrina y jurisprudencia (nacionales y, en especial, extranjeras), así como en su análisis en el marco del Derecho Administrativo existente.

RESUMEN DE LOS RESULTADOS DEL PROYECTO:

La actividad cautelar de y contra la Administración Pública encuentra su justo límite en el bien jurídico que se intenta tutelar y en la eventual irreparabilidad del perjuicio que se cierne sobre él. Esta circunstancia conduce a un conflicto entre derechos y deberes, o entre derechos individuales y derechos del conjunto social que la autoridad tiene el deber de preservar.

La sociedad actual, denominada “sociedad del riesgo”, se caracteriza -básicamente- por un contexto económico en mutación constante, por el surgimiento de avances tecnológicos sin antecedentes en toda la historia de la humanidad y por el desarrollo de aglomeraciones urbanas que generan que el hombre ya no tema mayormente a la naturaleza, sino a la conducta de sus congéneres y en especial al riesgo que estos comportamientos provocan en el ambiente de convivencia.

La situación ha alcanzado un punto crítico que ya no permite que el Estado –y el Derecho- postulen su intervención sólo para regular e imponer indemnizaciones por daños. Existe un reclamo justificado hacia la prevención que obliga al poder administrador a adoptar medidas de intervención antes de que el perjuicio se haya producido; y a la jurisdicción a actuar frente a la ausencia y/o negligencia del primero.

Este contexto de cambio de paradigma en la respuesta del poder público, en sus vertientes administrativa y judicial, como también en su antecedente legislativo (concretado en la creación de potestades para adoptar aquellas medidas); aparece también calificado por una especial resignificación de la dignidad humana, expresada en sucesivos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, de vigencia territorial casi absoluta, que supraordinan las legislaciones nacionales en un contexto abierto, calificado por el principio “pro homine” y que impone un deber positivo de hacer, de orden cautelar.

En esta inteligencia en la que el Estado asume el rol de garante de un funcionamiento social inocuo y el Derecho, el de herramienta para la prevención de riesgos (categorizados en este relevamiento por su componente espacial, la urbanización, el avance de la informatización y las comunicaciones, la incidencia de los resultados micro y macro económicos y la explotación de los recursos naturales); se produce un conflicto entre derechos individuales y derechos del conjunto social, que la autoridad tiene el deber de preservar.

De lo expuesto se desprende la necesidad de adaptar la existente regulación positiva dispersa de las potestades cautelares del Estado al nuevo andamiaje social y al cambio sustancial verificado en la configuración de riesgos individuales y generales; pues la ausencia de un ordenamiento generalizador provoca conductas contradictorias y dispares que reclaman su inmediata coordinación con el dictado de una ley general que permita alcanzar una mayor efectividad en la conservación de las libertades constitucionalmente reconocidas.