Los "daños remotos", el "peligro abstracto" y los dos principios del daño

• Notas

El 19 de junio se desarrolló en el Salón Rojo de la Facultad de Derecho la segunda conferencia de Antony Duff. Durante la misma, el experto en filosofía del derecho penal y especialista en fundamentos de la pena y de la responsabilidad penal abordó “Los ‘daños remotos’, el ’peligro abstracto’ y los dos principios del daño”. La presentación estuvo a cargo del profesor Gustavo A. Beade.

A continuación, Antony Duff comenzó su presentación citando a John Stuart Mill: “El primer principio es el que podríamos denominar el de prevención del daño, el primero que enuncia Mill, por el cual tenemos buenos motivos para criminalizar una conducta solo si al hacerlo evitamos un daño a terceros. El segundo principio, al que podríamos denominar principio de la conducta dañosa, nos dice que tenemos un buen motivo para criminalizar una conducta solo si esa conducta es inherentemente dañosa para terceros. Mi objetivo principal es demostrar que estos dos principios son distintos sustancialmente”. En la misma línea argumental, Duff afirmó que tenemos que hablar de dos principios de daños, cada uno de los cuales tiene un rol distinto en relación con el derecho penal. Asimismo, resaltó que el principio de Mill se refiere no al derecho penal en sí, sino a cualquier ejercicio de la potestad estatal. En este sentido, ambos principios son diferentes, ya que el principio de la prevención del daño es mucho más amplio que el principio de la conducta dañosa. De este modo, Duff puntualizó que los motivos para aceptar el principio de prevención del daño son muy consecuencialistas. “Podríamos decir también que el motivo para criminalizar la conducta dañosa es evitar el daño, pero los motivos pueden ser distintos: podrían tener que ver con la retribución, entonces, lo criminalizamos porque merece ser castigado. De esta manera, los principios difieren en los motivos que podemos llegar a tener para adoptar uno u otro. El tercer punto es que estos dos principios marcan dos vías distintas frente a la criminalización, dos tipos de argumentación distintos”, subrayó.

Duff se refirió al principio de la conducta dañosa con relación a los “daños remotos”. “Hay dos condiciones importantes en este requisito: en primer lugar tenemos el requisito de que algo sea malo per se, el derecho penal es una institución que condena algo malo o ilícito, la conducta debe ser criminal, y para ser criminal debe ser mala. En segundo lugar, si lo que nos preocupa es la conducta dañosa tenemos motivo no solo para criminalizar la conducta que provoca el daño, sino también aquella que genera un peligro cierto de daño”, sostuvo. De esta manera, en palabras de Duff, esto reformula el principio de alguna manera, por lo que tenemos buenos motivos para criminalizar un tipo de conducta solo si esa conducta es dañosa o peligrosa para otras; y asimismo, solo la conducta peligrosa mala per se puede ser criminalizada. “Este principio es transparente en cuanto a los delitos estándar, pero hay casos en el derecho penal que plantean más problemas, en casos especiales que denominamos ‘daños remotos’, en los cuales existe la posibilidad de un daño pero que es remoto en relación con la conducta que se busca criminalizar”, diferenció. Así, Duff mencionó lo que la doctrina alemana denomina el “peligro abstracto”, tomando como ejemplo el exceso de velocidad. “Sabemos que hay casos que no crean un riesgo ni causan un daño. Si dijéramos que el exceso de velocidad es un delito, captaríamos conductas que no son per se ni peligrosas ni dañosas (…) No queda claro cómo el principio de la conducta dañosa podría llegar a justificar ese tipo de delito”. Otro ejemplo son las elecciones de intervención, lo cual no solo está en función de lo que una persona hace, sino de lo que otro hace. “Mi conducta en sí no es inherentemente dañosa o peligrosa pero sí posibilita a otro generar un daño”, explicó. El tercer ejemplo son los denominados daños acumulativos. “Es una infracción o un delito arrojar deshechos en el río, pero el daño se genera solamente si existe un número de personas que infringen la ley, si lo hago yo solo no es suficiente para provocar un daño (…) Son tres tipos de casos que pueden hacer que una conducta sea penal (…) pero es difícil justificarlas bajo el principio de conducta dañosa, porque la conducta no es siempre dañosa o lesiva, por más que pueda tener una implicancia penal”, indicó. Por lo tanto, en estos casos, el principio de conducta dañosa es demasiado acotado, la conducta no es dañosa o peligrosa en sí para ser penalizada, se debe buscar otra base para que el derecho penal las considere de esta manera. Con relación al principio de prevención del daño, se debe demostrar que si bien las conductas no son siempre dañosas o peligrosas, al convertirlas en algo penal y prevenirlas se evitan daños futuros, siendo esto más plausible y más fácil de demostrar. “El principio de prevención hace que el derecho penal sea fácil de justificar, solo se debe demostrar, no que la conducta en sí misma sea ilícita, peligrosa o dañosa, sino que sea penal, pero este es un pasaje muy corto hacia el derecho penal”, afirmó.

En el caso del exceso de velocidad, si se aplica estrictamente el principio de la conducta dañosa, se debería permitirle a alguien que argumente que no violó ninguna ley porque puede conducir en forma segura y esa conducta no es dañosa ni peligrosa. “Si queremos que el límite de la velocidad sea efectivo, no podemos darnos el lujo de permitir este tipo de defensa, porque todos van a decir que son competentes. La única forma de regulación efectiva para evitar el daño que puede llegar a provocar el exceso de velocidad es aquella que no permite ningún tipo de defensa o excepción, la única forma de que sea efectiva es que sea estricta”, manifestó. Teniendo en cuenta esto, si se parte del principio de prevención de daños se puede llegar a justificar el sistema normativo y la criminalización de la violación de estas normas, las cuales quedan justificadas sin necesidad de apelar al peligro abstracto.

Hacia el final de su ponencia, Duff afirmó que si se toma el daño como la única guía, no hay un solo principio, sino dos. “No podemos hablar del principio de daño, debemos hablar de ambos: el principio de la conducta lesiva o dañosa y el principio de prevención del daño. Tienen raíces muy distintas y abren vías muy distintas para el derecho penal”, resumió. En este sentido, hay distintas formas de justificar la criminalización de una determinada conducta: una es directa, se justifica la criminalización de una conducta si esta es per se lesiva o dañosa, siendo esta la versión simple del principio de la conducta dañosa. La otra vía es indirecta, se regula para prevenir un daño según el principio de prevención el daño, y luego se ve la necesidad de criminalizar el incumplimiento de estas normas. “Prevenir el daño sigue siendo el objetivo, pero no es necesario demostrar que la conducta sea inherentemente dañosa o peligrosa”, sostuvo.

“No podemos hablar del principio de daño, debemos hablar de ambos: el principio de la conducta lesiva o dañosa y el principio de prevención del daño. Tienen raíces muy distintas y abren vías muy distintas para el derecho penal”, resumió Antony Duff.