Conferencia - “Derecho societario, gobierno corporativo y ofertas de adquisición en la Unión Europea”

• Notas

El 25 de septiembre la Facultad de Derecho y la Asociación Jurídica Argentino-Germana convocaron en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires al Profesor Dr. Klaus Hopt (Director del Instituto de Derecho Privado Max Planck de Hamburgo, Alemania), y uno de los especialistas en derecho societario más importantes de Europa, para que expusiera sus últimas investigaciones sobre “Derecho societario, gobierno corporativo y ofertas de adquisición en la Unión Europea”.

Entre más de 200 profesionales asistentes, se destacó la presencia de los Dres. Jaime Anaya, Horacio Fargosi, Julio Otaegui y Carlos Odriozola.

Luego de la presentación, a cargo del Presidente de la Asociación Jurídico-Germana y Profesor Titular de nuestra Facultad Dr. Rafael M. Manóvil, el Dr. Klaus Hopt comenzó su prolija exposición explicando los puntos más controvertidos de la  Directiva 13º del Parlamento Europeo del 21 abril de 2004, que trata sobre la oferta obligatoria y la regla antifrustración.

Primeramente comenzó refiriéndose sobre la oferta obligatoria,  manifestando que ésta debe ser realizada por el ofertante a todos los accionistas, una vez que se ha alcanzado el control. Esta regla está contenida en el art. 5 de la Directiva y tiene por objeto otorgarle, a los accionistas minoritarios la posibilidad de un retiro temprano a un precio justo. En ese sentido, el Dr. Hopt definió al art. 5 como un compromiso.

Con respecto a otro punto controvertido de la Directiva contenido en el art. 9, señaló que “es la prohibición de todas las acciones tendientes a la frustración por parte del Directorio, una vez que la oferta está hecha”. El Dr. Hopt indicó luego que la idea es dejar que los accionistas decidan ellos mismos antes que lo hagan los directores, quienes pueden tener intereses propios en luchar contra una adquisición hostil. Esta regla británica es opuesta a la “just-say-no rule” que se practica en varias jurisdicciones de los Estados Unidos de América.

Por otra parte, también profundizó sobre la Regla de Atravesamiento del art. 11. Bajo esta norma, el ofertante que ha obtenido el 75% o más del  “risk-bearing” (capital de la corporación a la fecha en la que se completa la oferta), debería poder controlar la corporación. Para esto, al ofertante debe permitírsele “atravesar” (en el sentido de romper) los mecanismos y estructuras que puedan frustrar la oferta, de acuerdo a lo definido en los artículos de asociación y en los documentos constitutivos relacionados, todo ello en el marco de la primera asamblea general de accionistas. En este contexto expresó que el Art. 12 (subsección 3 de la  Directiva), es particularmente interesante. Bajo esta previsión, los Estados miembros pueden eximir a compañías que aplican el régimen de antifrustración, de ejecutarlas en el caso de que se conviertan en objeto de una oferta por quien no está sujeto a un régimen de antifrustración. Sobre este aspecto, Hopt mantiene su duda respecto de que esa sea la solución que ordena el texto del art. 12, y menos aun por su política de metas/objetivos, considerando que esto deberá ser clarificada por la Corte de Justicia Europea, en el caso de que deba entender por una referencia que le haga una Corte Nacional por una adquisición hostil.

Asimismo, el profesor explicó que hubo tanta controversia sobre las reglas de antifrustración y atravesamiento que casi no se aprueba la Directiva 13º. Finalmente, se llegó a un compromiso político: (art. 9 de la Directiva), que constituye la Regla Británica recomendada para los Estados miembros. Por otra parte, el art. 11 permite el “Atravesamiento”, pero el art. 12 admite a los Estados miembros desviarse de una o de ambas reglas y habilita al Directorio a realizar ciertas acciones de frustración. Sin embargo, si un Estado miembro decide hacer esto, se encuentra forzado por el art. 12 a dar a los accionistas una opción, por ejemplo, el derecho de adoptar un régimen de antifrustración para la compañía a través de una votación de la Asamblea general con el mismo quórum que se necesita para la modificación de los artículos referidos a cuestiones de asociación.

El catedrático señaló que la Directiva 13º es, en lo que concierne al gobierno corporativo, un marco de reglas europeas para las adquisiciones y no sólo la existencia de mas regulación, sino que ayuda a romper las barreras artificiales entre los Estados miembros, promueve la competencia, y contribuye a obtener un cierto grado de desarrollo de un mercado para el control corporativo en esos Estados miembros donde en la práctica un mercado así no existía. Esto es importante tanto para la práctica legal como de negocios, así como también constituye un desafío para el derecho empresarial comparado.

El Dr. Klaus Hopt es Doctor en Derecho y en Filosofía, fue profesor en Tübingen y en Munich hasta 1995, a partir de ese año es Director del Instituto Max Planck de Derecho Privado y es miembro de la High Level Commission que asesora a la Unión Europea en materia de Derecho Societario.