Becarios DeCyT 2013-2014

Becaria: Agostina Noelia Cichero

Director: Emiliano J. Buis

Título del proyecto: ¿Más allá del ius in bello? La regulación de los conflictos armados en la historia del ius gentium y los límites del DIH como régimen autónomo frente a las otras ramas de un Derecho Internacional Público 'fragmentado'

Resumen:

La (in)definición de la Necesidad Militar a la luz del DIH y DIP: ¿consecuencia de la “proliferación” de tribunales?

De acuerdo a las normas de Derecho Internacional Humanitario (“DIH”), las partes en un conflicto armado no tienen un derecho ilimitado en cuanto a los medios utilizados para perjudicar al enemigo. El objetivo primordial del DIH es, de acuerdo a la Declaración de San Petersburgo de 1868, “atenuar en cuanto sea posible las calamidades de la guerra”. Sin embargo, dicho dictado no es absoluto sino “en cuanto sea posible”, considerando que el objetivo primordial de cada beligerante en un enfrentamiento armado es vencer al enemigo. Es en este sentido que JEAN PICTET afirmaba que “el derecho de los conflictos armados es un compromiso basado en un balance entre la necesidad militar, por un lado, y los requerimientos de humanidad, por el otro”.

El instituto de la necesidad militar fue definido por primera vez en 1863 en el Código Lieber como “la necesidad de tomar aquellas medidas que resultan indispensables para los fines de la guerra, que son legales de acuerdo al derecho moderno y los usos de la guerra”. Dicho instituto fue considerado por primera vez por un tribunal internacional en 1948, en el llamado “juicio de los rehenes” (Estados Unidos c. Wilhelm List y otros), ante el Tribunal Militar de Estados Unidos en Núremberg. Allí, el tribunal consideró que “la necesidad militar permite que un beligerante, sujeto a las leyes de la guerra, pueda aplicar cualquier cantidad de fuerza para forzar la rendición completa del enemigo con el menor gasto posible de tiempo, vidas y dinero”.

No obstante estas definiciones, el instituto de la necesidad militar ha cumplido diversas funciones y ha sido interpretado de diversos modos a lo largo de la historia. De esta manera, observamos una cierta indefinición en cuanto a los requisitos necesarios para determinar si una situación concreta constituye o no un caso de necesidad militar.

Algunos de los requisitos que distintos tribunales (internacionales, o bien nacionales en aplicación del Derecho Internacional) han considerado constitutivos de la noción, son: que el acto en cuestión persiga un propósito militar, que la medida adoptada sea necesaria para la consecución de dicho propósito (necesidad de la medida), que exista una cierta proporcionalidad entre el objetivo perseguido y el medio empleado, que tanto el propósito como la medida estén en conformidad con las restantes normas de DIH aplicables, y que la excepción se encuentre expresamente prevista en la norma afectada por la medida. Sin embargo, la jurisprudencia no es consistente en cuanto a cuáles de estos requisitos deben aplicarse; dependiendo de la jurisdicción, pueden verificarse distintas combinaciones de los mismos, con distintas interpretaciones y alcances de sus componentes.

La hipótesis de este trabajo es que la llamada “proliferación de tribunales” y, en definitiva, el fenómeno de la fragmentación institucional, fomentan e incluso amplifican la ambigüedad de esta noción.

El objetivo de la presente investigación es demostrar que los tribunales aplican estándares distintos al momento de determinar si una situación concreta constituye un caso de necesidad militar, lo cual repercute negativamente en el cumplimiento del DIH, en tanto la necesidad militar es un instituto que, de no ser definido dentro de marcos estrictamente determinados, podría permitir su alegación para justificar el incumplimiento de prácticamente todas las normas de DIH, poniendo de este modo en jaque la mera existencia del DIH como “derecho”, tal como lo advierte PICTET en su comentario a los dos Protocolos. En otras palabras, la importancia de este análisis recae en que la ambigüedad de la noción de necesidad militar daría lugar (tal como ha dado) a violaciones de normas de DIH, amparadas por el heterogéneo y aparentemente variable carácter de la noción de necesidad militar.

Para llevar a cabo la presente investigación, me valdré del análisis de distintos casos jurisprudenciales, principalmente de tribunales penales internacionales, así como de algunos casos de tribunales domésticos que aplicaron Derecho Internacional para arribar a sus decisiones. Finalmente, consideraré la normativa convencional en materia de DIH y Derecho Internacional Penal, así como artículos doctrinarios, los cuales serán comparados y analizados a la luz de las interpretaciones jurisprudenciales, a los fines de arribar a una conclusión sobre el tema propuesto.