| No
termina de consolidarse el nuevo nombre
que recibe la convergencia de servicios,
triple play (telefonía, internet,
televisión), que ya surge una versión
superadora de él y se habla de cuádruple
plan (telefonía, internet, televisión
y telefonía móvil). Vaya saber
por qué el “double play”
(voz y datos) no integró la jerga.
Más allá de
las denominaciones el problema ha sido siempre
el mismo: la integración, ya sea
vertical u horizontal, de diversas actividades.
El tema no es en modo alguno novedoso.
En los albores de nuestro
desarrollo normativo sobre las telecomunicaciones,
el decreto Nº 91.698 del 5 de octubre
de 1936 prohibía a los permisionarios
de los servicios de telecomunicaciones dar
otros usos a sus instalaciones y establecía
la utilización de las líneas
pura y exclusivamente para la transmisión
de la “palabra hablada por medio
de la telefonía” (artículo
10).
Asimismo, el permisionario
no podía celebrar acuerdos de ninguna
clase, entre otras, con empresas de telegrafía
o radioeléctricas sin la previa autorización
caso por caso por el Poder Ejecutivo (artículo
23). En ningún supuesto, el arrendatario
podría destinar dichos enlaces para
el servicio telegráfico o radiotelegráfico
(artículo 24). Inclusive, el servicio
de telefonogramas realizado por líneas
arrendadas a la empresa no podía
ser provisto si la administración
telegráfica o radiotelegráfica
no estaba autorizada para ello por el Poder
Ejecutivo (artículo 26).
En épocas recientes,
durante la privatización de ENTel,
la línea divisoria entre exclusividad
y competencia pasó por la separación
de negocios por servicios (voz/datos) y
territorios (doméstico/internacional).
Ello derivó en recurrentes problemas
para la integración de servicios
de voz y datos, particularmente en el ámbito
doméstico. Por otra parte, desde
un primer momento, las licenciatarias del
servicio básico telefónico
estuvieron limitadas por restricciones a
su objeto social, a poder ampliar el alcance
de sus actividades a la radiodifusión.
Más vinculada a la
actual disputa entre empresas de radiodifusión
y de telecomunicaciones resulta la controversia
desatada entre las asociaciones editoras
de periódicos y las radiodifusoras,
ante el auge de éste último
servicio, durante la década del ’30
en los Estados Unidos. El gran desarrollo
de la National Broadcasting Corp. en el
servicio de radio (dividida en dos compañías
en 1943) llevó a la Asociación
Americana de Editores de Diarios a realizar
un fuerte lobby ante el Congreso y la Comisión
Federal de Radio. Ambas partes negociaron
un acuerdo en 1930 por el cual la emisión
de noticias en cadena quedó limitada
así como la difusión de noticias
por la radio. En este último sentido,
las radiodifusoras no podían transmitir
más que dos noticieros de cinco minutos
luego de las 9.30 de la mañana y
las 9 de la noche, de modo tal de no interferir
con la lectura de los diarios. Cada noticia
estaba limitada a 30 palabras y la transmisión
debía concluir con la frase “vea
su diario para más detalles”.
Ya anteriormente la Ley de Radiodifusión
del año 1927 de los Estados Unidos
había prohibido la propiedad cruzada
entre las compañías telefónicas
y las emisoras de radio. Casi ochenta años
después los periódicos no
han desaparecido y poca evidencia científica
existe a que se deba a tales restricciones
que hoy sin duda serían consideradas
absurdas.
¿Cuál es la
razón para desintegrar una actividad
económica? En principio la presunción
de que determinado tipo de integraciones
trasladan el poder de mercado de sectores
monopólicos a los competitivos distorsionando
o eliminando la competencia en este último.
Así por ejemplo, el monopolio sobre
oleoductos puede tornar ilusoria la competencia
en la explotación de los hidrocarburos.
Las consecuencias de ello las sufre –en
teoría- el consumidor pagando precios
mayores a los de eficiencia. En última
instancia lo que se tutela o debiera tutelar
a través de estas u otras técnicas
es la defensa del consumidor.
Hay actividades que son
propensas para la desintegración
vertical. Por ejemplo, la industria eléctrica
o del gas. Se trata de productos relativamente
homogéneos con claras distinciones
entre sectores: la producción, el
transporte y la distribución. El
carácter altamente competitivo de
la producción y el poco competitivo
de los otros segmentos a la vez que justifica
facilita esa separación. En el caso
de las telecomunicaciones esa segmentación
era relativamente fácil en una época
(por ejemplo, telefonía local, de
larga distancia e internacional) y no lo
es hoy día (con skype ha desaparecido
la distancia como elemento distintivo aun
cuando se puedan mantener otras características
como la numeración).
¿Ahora bien, qué
razones hay para vedar el triple play? Las
mismas que en su momento hubo para limitar
el “double play”. Exclusivamente
limitaciones legales que en principio y
a diferencia de lo sucedido con la privatización
de ENTEL, parecen carecer de fundamento
alguno.
Dejemos de lado además,
por el momento, que en muchos casos sólo
forzando las definiciones se podría
intentar prohibir un servicio de emisiones
de sonido por internet al estilo de la radio
AM o FM o la difusión de un video
en forma similar a un canal de películas
de cable. Por otra parte, el control en
muchos casos sería virtualmente imposible
tornando casi absurda cualquier pretensión
de regulación.
Entre ellas la más
relevante –pero no la única-
es la del artículo 45 de la ley de
radiodifusión. Su inciso h) prohíbe
otorgar licencias de radiodifusión
a las personas jurídicas prestadoras
de un servicio público, limitación
que se extiende a los directores, administradores
y accionistas mayoritarios que posean el
10 % o más de las acciones que conforman
la voluntad social. Dejando de lado que
pocas nociones en el derecho han motivado
más polémicas y discrepancias
que la de “servicio público”
resulta razonable sospechar que la preocupación
del legislador no ha pasado por la participación
del administrador de una línea de
transporte público de colectivos
en un canal de cable. La restricción
se ha pensado principalmente para los prestadores
de servicios de telecomunicaciones.
¿Pero cuáles
servicios de telecomunicaciones son a la
vez servicios públicos? ¿La
telefonía básica? ¿la
móvil? ¿Internet? La vieja
ley 19798 no distingue y todo parece ser
abarcado por ella. El decreto 764/00 predica
de todos los servicios de telecomunicaciones
los caracteres propios del servicio público:
regularidad, continuidad y no discriminación.
El decreto N° 293/02 en cumplimiento
de lo prescripto por los artículos
8 y 9 de la ley 25.561 lo limitó
a la telefonía básica. En
forma más reciente la CNC por medio
de la resolución N° 2350/04 al
reglamentar la ley N° 25.551 y el decreto
N° 1600/02 ha acotado el carácter
de servicio público en la materia
a los servicios de telefonía básica
y pública.
No deja de ser llamativo
cómo el artículo 45 en cuestión
trata “personas jurídicas sin
fines de lucro” prestadoras de un
servicio público (léase cooperativas).
Ellas podrán acceder a una licencia
sólo si no hay quien ya preste en
su área el servicio en cuestión.
De hacerlo deberán cumplir una serie
de condiciones a las que no estarían
expuestos sus eventuales competidores. Más
allá de la razonabilidad o no de
estas exigencias la pregunta que cabe formular
es por qué habría de ser buena
la competencia de un nuevo entrante cuando
el incumbente es la cooperativa y no si
el nuevo entrante es la cooperativa. Para
este último caso bastaría
extender las condiciones que tiene el anterior
supuesto (cooperativa como incumbente) de
modo tal de asegurar también allí
los beneficios de una sana competencia.
Otra limitación la
constituye la ley N° 25.750 de protección
de bienes y patrimonios culturales que limita
la participación del capital extranjero
en las empresas de radiodifusión
y de acceso a Internet al 30 % del capital
con derecho a voto. Limitaciones de ese
tipo no existen para ser licenciatario de
servicios de telecomunicaciones por lo que
el problema se presentaría al querer
integrar estas actividades con las de radiodifusión.
Al no tener efecto retroactivo, la ley queda
restringida en sus posibles efectos prácticos.
Finalmente, la ya mencionada restricción
para Telefónica y Telecom establecida
en su objeto social por vía del artículo
7.1.1 y 7.1.2 del anexo I del decreto 62/90.
La restricción legal
a la integración de servicios (triple,
cuádruple o enúple play) va
de contramano al avance tecnológico,
la moderna regulación y la economía.
A modo de ejemplo, la ley
de telecomunicaciones de EE UU de 1996 flexibilizó
las restricciones para la propiedad cruzada
entre medios de radiodifusión y de
telecomunicaciones. Asimismo permitió
la transmisión de videos y convenios
con canales de televisión abierta
para la transmisión de programas.
Recíprocamente permitió que
los cableoperadores brindaran servicios
de telecomunicaciones. Más cercano
a nuestros días es la decisión
en México de permitir el triple play.
No se conocen por otra parte
fundamentos de carácter alguno que
por razones estructurales justifiquen el
mantenimiento de las limitaciones legales
que, además, no son simétricas.
La mayor oferta de servicios jamás
va en contra del cliente, consumidor o usuario
de servicios. En términos de defensa
de la competencia es dable esperar que la
integración produzca ganancias de
eficiencia que se transfieran a éstos.
El bien común requiere
el replanteo de las restricciones legales
señaladas y no que tras ellas se
oculte la defensa de reservas de mercado.
Ambas actividades, radiodifusión
y telecomunicaciones son competitivas y
para cualquier conducta que amenace el interés
general se encuentran las previsiones de
la ley de defensa de la competencia.
La eliminación de
las restricciones debería ser precedida
y acompañada del análisis
y eventual dictado de regulaciones y salvaguardas
aplicables a aquellos operadores con poder
de mercado en una y otra actividad para
asegurar la inexistencia de barreras a la
competencia y la adecuada tutela del derecho
a la libertad de expresión e información.
Como acertadamente se ha
señalado, “...mucho más
allá de la exclusividad, de la regulación
de precios......se encuentran las dos grandes
cuestiones de la era de la información:
la libertad de expresión y su reflejo,
la privacidad, el derecho a telecomunicarse
–podría decirse- y el de no
hacerlo”.
Art. 7.1.1 del anexo I del decreto N°
62/90 “El objeto social único
determinado en los estatutos de cada Sociedad
Licenciataria es la prestación de servicios
públicos de telecomunicaciones, excepto
los de radiodifusión,...” Art.
7.1.2 “De acuerdo con los estatutos,
mientras estén vigentes las licencias,
las Sociedades Licenciatarias no podrán
ampliar ni modificar su objeto social...”.
Ver Kellogg, Thorne
y Huber, Federal Telecommunications Law,
Little, Brown and Co., Boston 1992, pág.
19.
Me refiero principalmente
a las denominadas integraciones verticales.
En el caso de las horizontales ese riesgo,
en principio, se aprecia con mayor nitidez.
Existe una relación vertical entre
empresas cuando éstas actúan
en distintas etapas de la producción
o prestación de un mismo bien o servicio.
A su vez, existe una relación horizontal
entre empresas cuando ellas actúan
en un mismo mercado como oferentes o demandantes
de bienes o servicios sustitutos. Ver Resolución
SCDDC 40/01 Anexo I, punto F.
Tal lo que han hecho
nuestros marcos regulatorios de la electricidad
y del gas establecidos respectivamente por
las leyes 24.065 (arts. 30 a 33.) y 24.076
(arts. 33 a 36).
Bien o mal el PEN
(Decreto Nos. 731/89 y 62/90) habilitado
por el Congreso (Ley N° 23.696) en ejercicio
de sus atribuciones (art. 67 inc. 16 de
la Constitución de aquel entonces)
había decidido mantener temporalmente
el privilegio de la exclusividad para el
servicio básico telefónico.
Se pensaba que las fuertes inversiones necesarias
para la expansión y mejora de los
servicios sólo eran posible bajo
un régimen de exclusividad temporal.
Hecha esta opción, las dificultades
para la integración de servicios
aparecían como la mejor opción
ante lo que de otro modo debía haberse
planteado como una exclusividad más
amplia eliminando la posibilidad de competencia
en un mercado adyacente al de telefonía
como era el de transmisión nacional
de datos.
Texto aprobado por
la ley 26.053.
Art. 10.1 a) del
anexo I del decreto N° 764/00.
Queda para otra
ocasión, y tal vez otro medio, alguna
breve reflexión sobre la presunta
virtud moral de la inexistencia del lucro
(algo malo tendrá el lucro si a quienes
lo persiguen se les veda esta actividad),
una suerte de moderna versión de
la utopía del buen salvaje.
Llevar contabilidad
separada; no incurrir en ventas atadas y
subsidios cruzados y no negar el acceso
a terceros a sus postes, mástiles
y ductos en condiciones de mercado.
Considerado para
dicha ley un medio de comunicación
y no un servicio de telecomunicaciones.
El carácter cultural de la fibra
óptica y del equipamiento informático
también es digno de alguna reflexión
que dejo para otra ocasión.
La principal evitar
el control común en la misma área
de servicio. Art. 652 (47 USC 572).
Art. 653 (47 USC
573).
Art. 621 (47 USC
541).
Hay ganancias de
eficiencia si la concentración permite
mantener la cantidad, la calidad y la variedad
de los productos ofrecidos mediante la utilización
de una menor cantidad de recursos o si permite
aumentarlos mediante la utilización
de los mismos recursos.
Kellogg, Thorne
y Huber, ob. cit. pág. 76.
|
