Reparación civil para los casos de corrupción en la contratación pública: Tolerancia Cero versus Responsabilidad Proporcional
Kevin E. Davis
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El 26 de octubre el profesor Kevin E. Davis (Beller Professor of Business Law, New York University School of Law) visitó la Facultad de Derecho con la finalidad de presentar su trabajo “Reparación civil para los casos de corrupción en la contratación pública: Tolerancia Cero versus Responsabilidad Proporcional”.
Para comenzar, el Prof. Kevin E. Davis consideró que los sobornos en la contratación pública representan un serio problema, particularmente en sociedades con instituciones públicas débiles. Indicó que existe una tendencia de referirse a este tema enfocándose en el Derecho Penal pero aclaró que su exposición se iba a centrar en el Derecho Civil. De tal modo, precisó la existencia de dos aproximaciones filosóficas sobre la cuestión, que se basan en diferentes doctrinas y son muy populares en diversos países: la política de la tolerancia cero y la de responsabilidad proporcional.
A su vez, señaló el caso “World Duty Free v. Kenya” que logró hacerlo interesar en el tema e implicó un arbitraje comercial internacional. Explicó entonces que el asunto surgió de la historia del Sr. Ali, un empresario de Dubai que manejaba comercios duty free, importando y exportando perfumes y productos similares. A través del pago de un soborno consiguió el permiso para construir y dirigir los negocios duty free en los aeropuertos de Nairobi y Mombasa en Kenya. Durante un tiempo no hubo problemas pero cuando se produjeron desacuerdos con el gobierno de aquel país, éste cerró los locales y le quitó la concesión. La empresa reclamó entonces que hubo expropiación por parte del gobierno y el fundamento se basó en el incumplimiento contractual. El acuerdo establecía que en caso de incumplimiento por el gobierno de Kenya, la empresa estaba autorizada a someter la cuestión a arbitraje de acuerdo a las reglas de CIADI.
En tal sentido, el disertante cuestionó cómo debe responder el Derecho privado ante la corrupción en la contratación pública, qué tipos de obligaciones deben recaer sobre la persona que paga un soborno, si debe pagar indemnizaciones y daños punitivos y, en tal caso, qué cantidad. En cuanto a los efectos sobre las obligaciones del gobierno que descubre que el contrato fue celebrado mediante un soborno, analizó la tendencia que sostiene la negativa a ejecutar estos contratos, es decir que las obligaciones del gobierno de acuerdo al contrato se cancelan y se preguntó si pueden reemplazarse por otras obligaciones, como la restitución del valor de la inversión. “Para responder estos interrogantes, es necesario analizar varios cuerpos legales: el contrato, el derecho privado, público e internacional”, manifestó.
Con respecto al enfoque de tolerancia cero, explicó que cuando la persona que soborna se presenta ante los tribunales, éstos deberían ignorarlo y penarlo porque cometió un ilícito y pretenden luego que los tribunales lo ayuden. “La idea es no facilitar ni ayudar a que se cometan estos ilícitos”, aseveró. Como ventaja, observó que esta política disuade el pago de sobornos, pero advirtió algunas consecuencias perversas. Así, comentó que la comprobación de que una compañía obtuvo un contrato a través de un soborno no necesariamente indica la medida en que la compañía ha incumplido su obligación de combatir la corrupción. Por lo tanto, destacó que la política de tolerancia cero no toma en cuenta la extensión en que la compañía ha tomado medidas para prevenir la corrupción, ha monitoreado y castigado a sus empleados que se ven involucrados en casos de soborno a oficiales públicos, ha cooperado con la autoridad de ejecución en la materia y ha creado valor para el gobierno a través de la ejecución de sus obligaciones contractuales. “Los sobornos no son delitos individuales; la corrupción no es un problema causado por una sola de las partes”, expresó.
Por otra parte, resaltó que según el enfoque de la responsabilidad proporcional, las consecuencias civiles que se imponen dependen del grado o nivel de culpabilidad de la empresa. En este orden de ideas, se enfoca más en la organización y se pregunta qué hacer cuando una empresa celebra un contrato con un agente público que no se ha comportado correctamente. Sin embargo, remarcó como desventajas que es difícil determinar la culpabilidad de la empresa y es difícil llevar su administración, además de que puede ser potencialmente caro.
Finalmente, aseguró que las consecuencias civiles de los sobornos en la contratación pública a nivel internacional se tratan de una cuestión compleja.