Jornadas preparatorias del XI Congreso argentino de Derecho Concursal

• Nota de Tapa

Los días 28 y 29 de abril el Departamento de Derecho Económico y Empresarial y el Centro de estudios de Derecho Concursal llevaron adelante las Jornadas preparatorias del XI Congreso argentino de Derecho Concursal.

El primer día brindaron su aporte Silvana García, Gabriela Boquin y Ariel Ángel Dasso (Acreedores preferidos en el derecho concursal moderno) y Marcelo Barreiro, María Fernanda Soria y E. Daniel Truffat (Novedades concursales propias del avance de la dogmática y aquellas experimentales frente a la pandemia).

A modo de introducción, brindaron unas palabras Héctor O. Chomer y Marcelo Barreiro.

Silvana García sostuvo que “la ciencia del derecho no avanza si no nos animamos a poner en crisis ciertos dogmas y la responsabilidad limitada de socios se afirma casi como un dogma, es decir, como una construcción conceptual presente en un ordenamiento jurídico que no se cuestiona y que, además, se sostiene como fundamento del sistema. Es un tema en el que confluyen el derecho societario y concursal. Dentro del derecho concursal, tiene vinculación con los llamados acreedores involuntarios, determinados acreedores que se consideran preferidos”.

Asimismo, se preguntó si el régimen societario debería excluir la responsabilidad limitada de socios frente a los llamados acreedores involuntarios. “La categoría acreedores involuntarios está en construcción y en expansión por la influencia de los tratados de derechos humanos y por la necesidad de incluir o de realizar tutelas diferenciadas”, detalló y agregó que “hay cierto consenso en describir a esta categoría como aquellos acreedores que no se relacionaron con el deudor por elección propia, sino por razones ajenas a su voluntad. No asumieron ellos voluntariamente el riesgo de dar crédito al deudor”. Y planteó que “la ilimitación de responsabilidad no necesariamente tendrá que ser general a ultranza o en cualquier situación” y puso como ejemplo que podría ser solo para casos de insolvencia de la persona jurídica o podría establecerse solo respecto de controlantes.

Gabriela Boquin se refirió a la influencia de los tratados, convenios y recomendaciones internacionales en las preferencias de cobro. Para comenzar, sostuvo que la temática sobre privilegio y preferencias es disruptiva. “Cuando hablo de que es disruptiva me voy a referir a lo económico porque es aquello que produce una ruptura en el desarrollo de una actividad o en un sistema o en un sector para propiciar una renovación radical”, detalló y sostuvo que existen fallos con posturas absolutamente contradictorias del último tiempo que demuestran esta situación.

También, señaló que “para hacer un análisis tenemos que partir de que existe un principio máximo que es la dignidad de la persona humana. El derecho de respeto a la dignidad de la persona humana no es renunciable porque, en realidad, es una condición ontológica propia de los seres humanos que nacen, es un patrimonio que les es incito, de manera que donde hay vida humana hay dignidad humana. Es decir, que la dignidad humana no es un derecho humano, sino que es algo incorporado a las personas humana y es la razón de ser de los derechos humanos. La dignidad humana es la fuente y los derechos humanos son la consecuencia de la misma”.

Ariel Ángel Dasso se enfocó en el prólogo Antonio Polo en la tesis Inoponibilidad de la persona jurídica,de Rolf Serick. “Este prólogo debiera ser leído por todos para demostrar en qué medida aquellos principios que han generado la evolución del capitalismo y, sobre todo, los receptados en el derecho de los países capitalistas, ha sido el que ha llevado al sistema capitalista a la posición que tiene hoy en la humanidad en cuanto a los efectos meramente económicos”, planteó y agregó: “En estas circunstancias el acreedor involuntario es merecedor de todo el apoyo que puedan prestarle las circunstancias, circunstancias que revelan que es la realidad la que prima y que no podemos hacer para el acreedor involuntario un mismo sistema en aquellos países en los cuales el acreedor involuntario para mantener su dignidad hará perder la dignidad de todos los demás. Cuando llega un sistema de crisis a un sistema que ya está en crisis en su economía el acreedor y todos los institutos son vistos según el color de la crisis que es el cristal con que se mira”.

Marcelo Barreiro expuso sobre la agenda concursal y la “insolpandemia”. “El derecho concursal es un sistema jurídico, un conglomerado de principios, presupuestos e intereses que define el intento de prevención y/o superación de un fenómeno que es la insolvencia o la cesación de pagos a través de mecanismos plurisubjetivos que tienden a un soporte socializado de las cargas que la insolvencia genera”, introdujo y reconoció: “En los últimos años, este derecho sigue siendo excepcional, es decir, cuando hay insolvencia o crisis se desplaza el derecho individual y aparece este, pero cada vez menos es excepcional en cuanto a su aplicación porque la crisis como fenómeno objetivo y fáctico se ha instalado en el mundo y ya no solamente tiene que ver con empresas individuales o sujetos, sino que cada vez más tiene que ver con cuestiones regionales, sistémicas y a veces globales, como pasa con la pandemia”. Además, expresó que el cambio permanente del objeto de estudio del derecho concursal ha generado una mutación y una nueva agenda que era aplicable antes de estar la pandemia.

María Fernanda Soria aseveró que “la crisis del derecho concursal se refleja en algunas decisiones judiciales que muestran una notable apertura de la ley concursal, incluso antes de la pandemia, aunque, en algunos casos, dejan al descubierto cierta vacilación sobre esa apertura. Por ejemplo, esa crisis se da sobre los presupuestos del derecho concursal”.

En relación con esta temática, comentó el fallo Ikelar: “La Sala F revoca el fallo de primera instancia y el concurso termina abriéndose por dos argumentos principales: el primero es que la Sala reconoce que el carácter confesorio del estado de cesación de pagos puede no ser vinculante para el magistrado, pero el segundo argumento que usa es que los hechos reveladores de la cesación de pagos son como una premisa menor dentro de una premisa mayor. Esto quiere decir que el juez no puede meterse en el análisis de un cierto hecho revelador de la cesación de pagos sin medir la incidencia que ese hecho puede tener para el ente y para el comercio en general. El fallo de Cámara busca poner las cosas en su lugar limitando ese análisis de mérito sobre los recaudos del artículo 11”.

E. Daniel Truffat expuso que “en los supuestos de la cuestión de los acreedores involuntarios y el trato a discernir a los conflictos económicos de los muy pequeños y muy vulnerables –el tema del sesgamiento por tamaño–, el que dio la voz de alarma fue el derecho concursal. Fuimos nosotros los que advertimos que había sujetos que eran involuntariamente acreedores y que, además, era razonable tratar de asignarles una solución ad hoc”. Y expresó: “También fuimos de los primeros en advertir que la persona humana, el consumidor común y corriente, el que tiene una pequeña empresa y no puede imponerles a sus proveedores reglas, sino que ellos se la imponen, es decir, todo ellos merecían un tratamiento especial”.

En este marco, analizó: “Frente a estos fenómenos la dogmática mercantil reaccionó y parte de esa reacción dio lugar a soluciones que excedían largamente lo herético frente a las presuntas verdades de antaño. Hoy todo el tema parece potenciado al infinito porque cabalga entre nosotros el tercer jinete del apocalipsis, la peste”.

El segundo día disertaron Juan Anich, Gabriela Antonelli Michudis y María Cristina De Césaris (Procedimientos alternativos de saneamiento, especiales, abreviados y/o extrajudiciales) y Héctor Alegria y Marcelo Gebhardt (El nuevo derecho concursal pospandemia: transición o estructura).

Gabriela Antonelli Michudis brindó una serie de datos del informe preparado por el Banco Mundial en el año 2020 sobre el desarrollo territorial en Argentina: “Mientras, por un lado, Argentina imita la tendencia internacional hacia la concentración, ya que la provincia de Buenos Aires alberga el 40% de la población que contribuye con un tercio de su PBI. Por el otro lado, la densidad empresarial en Argentina es de dos a cuatro veces más baja que la de Chile y Brasil. Argentina posee trece empresas cada mil habitantes, mientras que Chile y Brasil poseen cuarenta y ocho y veinticinco empresas cada mil habitantes respectivamente”.

Hacia el final, puso de manifiesto la necesidad de legislar de una manera adecuada para la realidad del país para poder darle al empresariado un manual de soluciones reales para problemas concretos. “Esto siempre que el problema tenga solución porque considero que también es responsabilidad de la ley concursal hacerse cargo de que no todas las empresas pueden sobreponerse a la crisis de solvencia y que cuando no es posible superar la crisis de solvencia entiendo que adecuado el sistema capitalista se beneficia con la renovación, con la desaparición del elemento enfermo y con el nacimiento de uno o más nuevos elementos que sean saludables y es necesario buscar soluciones simplificadas para una Argentina real”, concluyó.

María Cristina De Césaris se refirió a la insolvencia o sobreendeudamiento de las personas humanas que no desarrollan actividad económica organizada. En este marco, se preguntó si en la academia se logró algún consenso sobre este tema y manifestó que sí lo hay. Sin embargo, expresó: “Lo que me preocupa es que la doctrina de la academia no se está reflejando en los procesos judiciales desde hace bastante tiempo”. Y recordó que se ha dicho que no hay que bloquear la entrada rápida a un proceso concursal con investigaciones vinculadas con el estado de cesación de pagos, con el tema de si estaban recurriendo a la solución concursal con abuso o en fraude, que el juez tenía que hacer una evaluación rápida asignando a la confesión del deudor casi el valor de una presunción absoluta y que la apertura tiene que ser casi automática. “Sin embargo, hay muchos magistrados que continúan rechazando la apertura de un proceso concursal de una persona humana porque no tiene activo o argumentando con fundamento en el abuso del derecho a partir de una manifestación inicial que hace el deudor que dice que no puede pagar y acompaña unos papeles con los créditos que tiene con los cuales surge que evidentemente no puede pagar porquetiene todo el sueldo tomado por las compras realizadas o los préstamos tomados”, reconoció.

Juan Anich expuso sobre sistemas simplificados y lineamientos de Uncitral para la Argentina. “Uncitral no habla de ‘mipyme’, sino que habla de ‘mipe’, es decir, micro y pequeñas empresas, y en nuestro país hay una serie de leyes vinculadas a la micro, pequeña y mediana empresa cuya primera ley es de 1995 con la ley 24.467 y, a partir de ahí, aparece la 25.300, la 27.264, la 27.349 que son distintas leyes que van a ir solidificando esto que no es un tipo societario y me parece fundamental de entender; estamos hablando de una realidad económica y tributaria”. Y puntualizó que “las ‘mipyme’ son aquellas que tienen certificado vigente, aquellos emprendimientos que han obtenido una certificación que otorga AFIP.Y en cuanto a su volumen detalló que hay 392 mil empresas. El 90% prácticamente son IVA Responsable Inscripto, los demás sonmonotributistas. Ocupan el 80, 5% del trabajo privado”.

Sobre el proyecto sobre sociedad por acciones simplificada de Uncitral, resaltó que se debe leer la guía legislativa sobre el régimen de insolvencia del año 2006 porque el texto hace remisiones al anterior trabajo. “En términos generales se está apuntando a la baja de costos temporales, es decir, una duración más breve de los procesos y menores costos de instrumentación”, contó y puso de relieve la necesidad de “tener un sistema mucho más flexible para ayudar a las empresas a desarrollar esa capacidad adaptativa que tienen que tener hoy para sobrevivir. Y esto es fundamental entenderlo porque estos elementos nos llevan a un objetivo central. Especialmente en la economía argentina tenemos que tratar de evitar que estas compañías vayan a la economía informal”.

Marcelo Gebhardt manifestó: “La Argentina venía precedida de una recesión descomunal a partir de mitad de 2018, es decir, ya veníamos muy mal para que luego la economía tuviera que cerrarse a razón de la crisis sanitaria”.

Por otro lado, compartió que “la Junta Europea de Riesgo Sistémico que supervisa el sistema financiero de la Unión Europea preanunció un tsunami pospandemia caracterizado por una quiebra generalizada. Esto están viendo los europeos. Es cierto que ellos han hecho una inyección de fondos para sostener la actividad”.

En esta línea, sostuvo que en Argentina esto ya está ocurriendo. “Lo que está pasando es que quizás no tenemos demasiadas carátulas, pero las empresas cierran. Ya no necesitan que los jueces decreten su quiebra. Después se van a convertir en un expediente y tendrán número y carátula, pero el hecho transcurre. Se habla del cierre de veinte mil empresas, no solamente pequeñas y medianas”, reconoció y enfatizó la necesidad de una respuesta coyuntural. “Nuestro país no ha dado respuesta legislativa. Hace trece meses que tenemos el país parado y los tribunales funcionando con el freno de mano y el legislador ha dado una respuesta a medias que afortunadamente no fue consagrada como ley”, señaló y agregó: “Hay un proyecto que tiene media sanción de Diputados que tiene la casi unanimidad, hubo dos abstenciones, pero el conjunto de los diputados, de los dos grandes bloques, votaron en un único sentido. Es un sistema que no fue el mejor y que básicamente recurrió a los viejos sistemas que nosotros hemos utilizado con algún éxito y pudo frenarse la caída masiva de empresas en la crisis de principio de siglo”.

Héctor Alegria indicó que “una de las soluciones que se han propuesto se relaciona con el decreto de necesidad y urgencia en caso de emergencia. Hay un viejo fallo de la Corte Interamericana que dice que las reglas de emergencia no son reglas de la ley, pero derivan de ella y entonces son reglas reales. Es decir, no está escrita la ley, pero me dice que tengo que resolver así”.

Por otro lado, sostuvo: “Me parece que estamos ante algo que requiere de mucha sagacidad, prudencia y valentía para traer las nuevas formas (...). Hay que diferenciar muy bien las leyes de emergencia de las normas permanentes porque las normas permanentes en la medida en las que las hago en épocas de emergencia termino teniendo una ley de emergencia permanente y eso no sirve. Como no sirve una ley que no permite pasar por la emergencia con algo sólido”. Y reflexionó: “Está claro que lo que hay que hacer es otro nuevo derecho: el nuevo derecho de la pospandemia. Y en el derecho de la pospandemia habrá cosas de la pandemia que no podremos evitar, que ya han quedado consolidadas en el espíritu de los ciudadanos. Pero, por otra parte, ese derecho tiene que prever las circunstancias humanas, sociales, económicas, laborales, que inciden sobre cualquier ley concursal”.