El discurso en el Derecho Penal
Eugenio Raúl Zaffaroni y Alberto Dalla Via
El pasado 25 de junio tuvo lugar en el Salón Rojo de la Facultad la tercera Conferencia de la Maestría en Magistratura, a cargo de Eugenio Raúl Zaffaroni (Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). La conferencia enfocó desde una visión crítica el problema del discurso, en este caso, dentro del Derecho Penal argentino y en general.
Zaffaroni comenzó haciendo un diagnóstico del marco en el cual este discurso se desenvuelve y sugirió que hoy vivimos en un “mundo eólico” que distorsiona permanentemente todos los discursos y del cual el sistema penal no se encuentra exento. A su vez, no tardó en plantear su principal sospecha respecto del discurso penal, graficándolo de la siguiente manera: “El sistema penal es la peor relación que existe entre delito e igualdad. Esto se da a través de la selectividad de sujetos estereotipados que son puestos en una cárcel”. Según su punto de vista, la idea es a esta altura poco discutible, ya que ha sido relevada por todas las sociologías del mundo.
Ante este panorama, Zaffaroni inquirió al auditorio preguntando a todos y aún a sí mismo “¿Por qué producimos un discurso entonces?”. Lejos de querer responder directamente a tamaña interrogación, nuestro disertante prefirió encarar la cuestión haciendo primeramente ciertas conjeturas de tipo lógicas. Así intentó demostrar que hoy la dogmática jurídico-penal sufre una “alienación política”, donde se construyen normas al margen de cualquier dato de la realidad; y que, por el contrario, los políticos padecen una “alienación jurídica”, a partir de la cual se han convertido en adictos a legislar al impulso de la coyuntura política y al ritmo de los medios masivos de comunicación. Concluyó esta parte con una suerte de formulación matemática: “alienación política más alienación jurídica es igual a vacío e incoherencia”.
Acercándose al centro de la discusión, Zaffaroni mostró preocupación al afirmar que el principal problema que hoy sufrimos es que existe una profunda “ignorancia básica de la realidad” a la hora de legislar. Y prontamente propuso su principal tesis: “El discurso jurídico es político, nos guste o no nos guste”. Siguiendo con esta línea, resaltó que no existe la técnica jurídica escéptica sino que lo que se hace desde la doctrina es proyectar una jurisprudencia que a la larga se convertirá en decisión política. Y que en definitiva, cada propuesta de la dogmática jurídica es una propuesta de ejercicio del poder.
Zaffaroni planteó entonces que esta ignorancia acerca de las consecuencias del discurso hace que exista una gran discrepancia entre el discurso penal y el político. Para clarificar esta cuestión, explicó que el momento histórico en donde hubo mayor coherencia entre ambos discursos en nuestro país fue a fines del siglo XIX y principios del XX. En esos años, según contó, hizo eco en Argentina el positivismo organicista, que basaba la penalización en el “racismo biologicista” y que fue ese discurso el que tomaron nuestras instituciones para legitimar en el poder a los gobiernos oligárquicos. Sin hacer reivindicación alguna, entendió que el mayor problema que subsiguió fue que se continuaron importando luego las ideas penales europeas como si fueran tecnologías. Según su punto de vista, el inconveniente de haber tomado como modelos los sistemas penales de Europa continental radica en que ellos no conocieron el Derecho Constitucional sino hasta después de las guerras mundiales. “Fuimos a buscar nuestra doctrina penal a Estados sin control constitucional”, expresó. Así, lamentó que en vez de convertirse nuestro país en un Estado constitucional de derecho, pasó a ser simplemente un Estado legal.
Siguiendo con esa suerte de historia del discurso penal de nuestro país, hizo hincapié principalmente en las ideas tomadas de los alemanes. Volvió a preguntar entonces de manera retórica: “¿Acaso el sistema penal de Alemania se trataba o se trata de meras técnicas?”. Para responder a esta pregunta se remontó a la época de Otto von Bismarck a fines del siglo XIX donde se formaron las primeras corporaciones judiciales alemanas, siguiendo por von Liszt y pasando por la Constitución de Weimar de 1919. Se detuvo luego en la influencia de las ideas neo-kantianas en Alemania afirmando que para esa escuela el mundo existe pero está desordenado, y que para ella sólo a través de los valores se puede acceder a la posibilidad del orden. Continuó agregando que para el neo-kantismo el mundo no “es” sino que “debe ser”. Así, expresó que en ese sentido eran posibles dos vías, la liberal o la autoritaria, y que en nuestro país no se tradujo la primera sino que se tomaron los “panfletos despreciables de los trepadores del Partido Nazi”. Más tarde se refirió a Welzel y sostuvo que en realidad el problema que debía afrontar su teoría del delito “no era dónde poner el dolo sino cómo limitar el poder autoritario del Estado”, cuestión que para Zaffaroni en nuestro país no se comprendió bien. Por último, pasó por la social-democracia alemana y por el proceso de unificación de los noventa; allí citó una frase de Jacobs que pone en evidencia que todo lo legislado en Alemania en esa década tenía como objetivo tranquilizar las tensiones generadas por la caída del Muro.
Con esta larga revisión histórica Zaffaroni pretendió demostrar que los sistemas penales no fueron ni son meras técnicas, sino que siempre existió detrás de esos sistemas un marco político. Culminó la conferencia señalando que “la alienación no es alemana sino que es nuestra” y que los objetivos los tenemos que poner nosotros porque nuestra sociedad es diferente de la alemana. Según él, el poder punitivo es irracional y eso es irreversible, pero mucho peor resulta si se lo potencia con incongruencias. Sintetizó sus ideas afirmando: “No dejemos de mirar a los alemanes, dejemos de copiarlos”.