El arbitraje de inversión: desafíos para América Latina
El arbitraje de inversión: desafíos para América Latina
El 29 de julio se realizó por Zoom la presentación del Observatorio de Arbitraje Internacional y Derecho de las Inversiones Extranjeras con un panel titulado “El arbitraje de inversión: desafíos para América Latina” que moderó la directora del observatorio, Silvina González Napolitano.
Participaron en calidad de disertantes los integrantes del comité académico del observatorio: profesora Mónica Pinto y profesores Raúl Vinuesa, Guido S. Tawil y Roque J. Caivano.
Para comenzar, Silvina González Napolitano expuso acerca del Observatorio de Arbitraje Internacional y Derecho de las Inversiones Extranjeras. “El observatorio se creó en el 2019 mediante una resolución del decano de la Facultad y está comenzando sus actividades este año”, indicó. Luego explicó que “funciona dentro del ámbito de competencia de la Secretaría de Extensión Universitaria y Bienestar Estudiantil de la Facultad”, y detalló: “Sentimos que era importante crear este espacio para el análisis y la discusión tanto del arbitraje internacional como del derecho de las inversiones y poder así realizar distintas actividades como investigar temas actuales y de interés jurídico para el desarrollo de las materias, también fomentar la reflexión y el análisis crítico de distintos proyectos y normas”.
Mónica Pinto se refirió al ejercicio del poder regulatorio del Estado en materia de salud pública y la eventual alegación de una expropiación indirecta. Para ello tomó el caso Philip Morris contra Uruguay, que tuvo un laudo en 2016. La expositora expuso que los demandantes plantearon que una serie de medidas tomadas por el gobierno del Uruguay afectaron el uso, goce y disposición de su inversión además constituyen un trato que no se acomoda al trato justo y equitativo que prevén los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI).
También comentó que el caso tuvo varios amicus curiae. Uno de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y otro de la Organización Panamericana de la Salud (OPS): “Entendieron que Uruguay había hecho un ejercicio de respuesta responsable y razonable a las estrategias de publicidad que estaban dando vuelta por allí y el tema de las marcas fue una de las cosas que el tribunal pasó muy rápidamente para llegar a la conclusión de que en definitiva lo que se estaba alegando allí era una expropiación indirecta”.
En esta línea, compartió una serie de reflexiones presentes en el laudo del caso: “A partir del año 2000 el derecho internacional de las inversiones trabajó bastante más este tema y entonces el límite entre la expropiación y la no expropiación podría estar dado por la naturaleza y el fin de la acción del Estado, dice el tribunal, y dice que las medidas que tomó Uruguay podrían no dar lugar a indemnización en la medida en que fueran adoptadas de buena fe y para proteger la salud pública no hayan sido discriminatorias (todas las tabacaleras las sufrieron) y hayan sido proporcionadas al fin que el Estado quería lograr”.
Raúl Vinuesa realizó un repaso de la experiencia latinoamericana en el arbitraje internacional de inversiones en los últimos treinta años. “Entrar de lleno a la inversión y a la solución de controversias internacionales extranjeras implicó un esfuerzo especial de todos los que negociaron estos tratados, fundamentalmente porque no tenían experiencia y, sin embargo, lograron una serie de acercamientos muy positivos que reflejaban las posiciones que los Estados latinoamericanos generalmente tienen en temas vinculados con derecho internacional privado”, comenzó diciendo y sostuvo que “esto fue positivo porque se enfrentan a estar discutiendo normas abstractas que generalmente no caen dentro del marco de aplicación del derecho local”.
Más adelante, reconoció que “el tema del derecho aplicable complicó la idea de que entraban dentro de un procedimiento desconocido que tiene una raíz netamente anglosajona: el hecho de pensar que abogados del Estado se enfrenten a un discovery en la década del noventa era algo impensable. Por eso vemos que hay una tremenda evolución en la formación de los abogados que se dedicaron a este tipo de actividad en donde hoy se enfrentan en tribunales con un conocimiento muy acabado de lo que son los precedentes y cómo se manejan los arbitrajes internacionales”. Y señaló que “la mayoría se dedicó a buscar estudios jurídicos de gran renombre y otros se dedicaron a formar su propia gente (...). En estos Estados que comenzaron a formar sus propios expertos sus propios counseling internos sufrieron expectativas bastante negativas pero enseguida se recompusieron por una dedicación impresionante”.
Guido S. Tawil brindó una serie de comentarios en torno al el futuro del arbitraje después de la pandemia. Para iniciar, comentó: “Va a haber un incremento muy importante en los números hasta el momento conocidos en el arbitraje de inversiones y en el arbitraje comercial no solo en las jurisdicciones ya muy activas, como la peruana o la brasileña, sino también aquellas con escasa actividad”. Y añadió: “La pandemia impacta como sabemos en prácticamente en todo tipo de relaciones, como las comerciales, familiares y afectivas, y muchos de esos conflictos no van a poder solucionarse fácilmente por lo que se van a dirigir necesariamente a los sistemas de resolución de conflictos”. En este sentido, aseveró: “Uno de los efectos de todo eso todavía no analizado es que la imposibilidad de solucionar esos conflictos con la velocidad que necesita va a llevar en muchas jurisdicciones al colapso o bloque de los sistemas judiciales, al igual que los mecanismos de resolución de conflictos administrativos que si ya no eran efectivos, menos lo van a ser ahora”. Y remarcó: “Si nos preocupa la proliferación de los conflictos de inversión, lo que tenemos que darnos cuenta es que la manera de terminar con los conflictos de inversión es mejorar el sistema de funcionamiento de los sistemas judiciales”.
Roque J. Caivano planteó el desafío y la oportunidad que representa el estado actual de cosas en relación con el arbitraje de inversión. “El arbitraje de inversiones con sus más y con sus menos ha permitido que las controversias derivadas de la inversión se resuelvan en un marco civilizado en el cual cada parte tiene o puede tener plenas posibilidades de hacer valer sus derechos. Ese objetivo se cumplió”, señaló. Y admitió: “También es cierto que el arbitraje de inversiones no puede dormirse sobre sus laureles ni conformarse con haber servido a ese solo propósito. Así como en su momento tuvo que cambiar el paradigma de la confidencialidad para dar paso a un régimen de mayor transparencia que permitió dar a publicidad los laudos, admitir la participación de amicus curiae o la realización de audiencias abiertas, hoy el sistema está expuesto a nuevos y crecientes retos y por eso requiere ser reexaminado a luz de esta nueva realidad”.
En este marco, especificó: “El desafío que hoy enfrenta el arbitraje de inversión es encontrar el modo de reinventarse para responder a las expectativas de todos los involucrados y, en definitiva, de reivindicar su legitimidad para seguir siendo un remedio idóneo a las diferencias entre inversores y Estados”. Y concluyó: “Espacios académicos como el observatorio, pueden cumplir un importante rol como catalizadores de ideas, fomentando el análisis, el debate y la discusión y, eventualmente, ofreciendo propuestas que permitan afrontar con éxito los desafíos del futuro para el arbitraje de inversión”.