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Año XIX - Edición 348 12 de noviembre de 2020

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COVID-19: ┐China debe pagar? Del derecho internacional a la justicia global

  • Nota de Tapa

El pasado 29 de octubre se llevó adelante la jornada "COVID-19: ¿China debe pagar? Del derecho internacional a la justicia global" en el marco del Seminario Permanente de Investigadores/as del Instituto Gioja.

En este marco, se realizó una discusión del trabajo A Trillion Dollar Question: Who Should Pay for COVID-19, que será publicado en el volumen 96 del New York University Law Review. Expusieron Sebastián Guidi y Nahuel Maisley (los autores) y comentó Mónica Pinto.

En primer término, Sebastián Guidi explicó que “el título de la charla surge a partir de una deriva del discurso público que hubo alrededor de abril que tenía que ver con encontrar algún tipo de responsabilidad internacional fundamentalmente de China”. Y recordó: “Varios actores políticos empezaron a cuestionar la responsabilidad internacional de otros países y más prominentemente dentro de este discurso se encontraba Donald Trump (...). Uno podría pensar que es una excentricidad más de Trump, pero, a medida que fuimos explorando el tema, nos encontramos con actores políticos y mediáticos y ciudadanos relevantes en todo el mundo que repartían distintas versiones de la historia. El partido socialista ecuatoriano emitió un comunicado diciendo precisamente que iba a demandar a China por no haber prevenido la pandemia, por ejemplo”.

En este marco, se preguntaron qué es lo que está detrás de la intuición tan extendida porque jurídicamente no es probable que haya una demanda internacional exitosa. “Pensamos en esta intuición frente a una intuición opuesta que es que es una crisis global y que hay distribuir los costos de la crisis global de alguna manera, pero no es una cuestión de repartir culpas. En todo caso lo que tendríamos que pensar es quiénes están más afectados y quiénes están en mejor posibilidad de afrontar algunos costos y en función de eso tomar decisiones como una comunidad global. Y tratamos de ver qué tienen en común y que de diferente estas dos aproximaciones”, planteó.

Por su parte, Nahuel Maisley expuso: “La primera respuesta a la pregunta de si China debe pagar es que probablemente no, que esta cuestión probablemente no sea analizada por ningún tribunal internacional por dos razones: ningún tribunal internacional tiene jurisdicción porque China no consintió la jurisdicción de ningún tribunal pese a que hubo algunos intentos dando vueltas en la literatura especializada de encontrar jurisdicción en la Corte Internacional de Justicia, pero lo más probable es que no, y por otro lado, los Estados tienen derecho a la inmunidad soberana de los tribunales nacionales de otros estados”.

Luego se refirió a la idea de que hay un argumento jurídico que justifica la demanda. “En el trabajo hacemos referencia a dos ideas bastante centrales en la filosofía del derecho. Una es esta famosa idea de Jon Elster acerca de la fuerza civilizatoria de la hipocresía. El discurso de Trump puede llegar a ser hipócrita (...). Entonces al elaborar sus argumentos como jurídicos básicamente lo que hace es abrir esos argumentos a una discusión racional acerca del valor de esos argumentos”, detalló por un lado, y por el otro, está la idea de la moralidad interna del derecho: “Hay una cierta lógica interna del derecho que hace que cuando los argumentos se presentan en términos jurídicos necesitan una cierta coherencia que los lleve en una dirección determinada pese a que quien elabore esos argumentos sea una persona como Donald Trump”.

A continuación, presentó una aproximación litigiosa a la pandemia y sus raíces en el derecho internacional. “Lo que sugerimos en el trabajo es que esto resulta intuitivo porque se apoya en una concepción del derecho internacional que es una concepción muy clásica, que presentamos como dos caras de una misma moneda. Es un orden global compuesto por estados separados sin relación entre sí y con una relación basada en el principio de igualdad soberana que tiene dos caras: una es la cara de que los estados tienen un derecho a ser dejados solos y la contracara ese derecho a la soberanía es la obligación de no dañar”, explicó y desarrolló que “hay dos grandes argumentos acerca de por qué China debería ser responsable por la pandemia. Por un lado, hay una serie de normas derivadas del consentimiento de los estados. En esta lógica de la aproximación litigiosa los estados tienen un derecho a ser dejados solos y tienen una obligación de no dañar, pero los estados se pueden comprometer a más que esto”. Y, en este marco, puntualizó que se dice que China violó el Reglamento sanitario internacional que es vinculante para todos los estados parte de la Organización Mundial de la Salud. “El Reglamento no establece obligación de prevención de pandemia, sino que lo único que hace es establecer obligaciones de preparación. A partir del reglamento tienen que estar preparados para el evento en el que ocurra una pandemia (...). Sobre todo, hay una obligación de notificar a la OMS los eventos que ocurran en su territorio y que puedan constituir una emergencia de salud pública de importancia internacional. Y el primer argumento es que china no notificó y que, por lo tanto, es responsable”.

Por otro lado, detalló: “El otro argumento está basado en el principio de daño: independientemente de lo que consintió o no consintió, China dañó a terceros estados”.

Luego analizó si funcionan o no los argumentos jurídicos de esta aproximación litigiosa. “Vamos a sostener que no y vamos a tratar de pensar acerca de qué es lo que falta”, indicó.

Más adelante, retomó la palabra Guidi. “Hay dos conceptos problemáticos que nos encontramos una y otra vez: el de daño y el de causalidad”, sostuvo y se preguntó por qué la Comisión de Derecho Internacional cuando tiene que definir daño no tiene más remedio que volver a definirlo como daño. En este sentido, propuso pensar en ir a la base de las intuiciones y pensar qué hacemos cuando nos encontramos con situaciones de daño en el derecho doméstico y resaltó: “Si las normas no existen en derecho internacional va a haber que inventarlas. Y la manera de hacerlo no es que los jueces imaginen qué es lo que una hipotética comunidad internacional estaría de acuerdo en hacer sino efectivamente sentarnos a charlar, tener foros multilaterales en los cuales los distintos involucrados puedan explicar qué es lo que considerar daño y causalidad y a partir de eso derivar en nuestras normas”.

Seguidamente, tomó la palabra Mónica Pinto. “El presidente de Estados Unidos fue el primero en utilizar el lenguaje de guerra para referirse a la pandemia. Él dijo que era el wartime president, un presidente en período de guerra, y luego sale por la tangente del litigio para atribuir las responsabilidades de la pandemia”, comenzó diciendo.

Luego manifestó: “Si nosotros nos ponemos a pensar, la OMS fue pensada en su momento en lo que Benedict Kingsbury llamaría el foreign office model: el modelo de derecho internacional en el cual las cancillerías lo que hacen es gerenciar el manejo del derecho internacional porque de eso se trata, de puro derecho internacional. Entonces la OMS nace en ese momento como para poder neutralizar los efectos que pudieran tener este tipo de enfermedades en general infecciosas en lo que sería el tráfico normal de relaciones entre los estados, sustancialmente en el comercio”.

En este contexto, indicó, la obligación que nace de la OMS es doble: hay que evaluar lo que está pasando y notificar. Y por el otro lado hay que cooperar con la OMS. “La prensa cuenta que China habría tardado más tiempo del necesario en notificar esta pandemia. El mecanismo de solución de controversias que tiene la OMS exige mucha prueba de hechos y los hechos no se pueden inventar. Al primero que le compete esto es al Estado concernido”, señaló.

En cuanto al litigio, comentó que “nunca es el fin de nada y tampoco es el fin en el caso de tratar algo como la pandemia. El litigio es básicamente un medio para tratar de llegar a una solución cuando hay una imposibilidad de solucionar las cuestiones entre las partes. Y como decían Sebastián y Nahuel, litigar en derecho internacional no es sencillo, se requiere como mínimo a cause of action”. Y detalló: “Lo que sí tiene la OMS es esto de declarar a una determinada enfermedad como una emergencia de salud pública de alcance internacional y cuando estamos en emergencia hay normas que se activan y todos los estados del mundo tenemos normas de derechos humanos que son las que se ponen en juego durante las emergencias. En esto caen también las grandes potencias. China no está en los pactos, pero hay ciertas normas consuetudinarias que le podrán dispensar detalles a China”.

Hacia el final, expresó: “Mi opinión es que la mayoría de las decisiones que se tomaron se tomaron con criterios científicos que no necesariamente coinciden con criterios de derechos humanos”. Y destacó: “Ahora la salud es un tema de política internacional, del Estado, de los ciudadanos y de derechos humanos. La salud hoy es algo que hace mucho tiempo se definió como un global common: son esos bienes que son tan globales que es imposible decir que son tuyos, míos o de el de al lado. Es imposible trabajar sobre los global commons si no hay una base de cooperación internacional”.

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