Conferencia - Los Fundamentos Filosóficos de la Responsabilidad Extracontractual. Una crítica al Análisis Económico del Derecho

• Nota de Tapa

El pasado 16 de agosto tuvo lugar en el Salón Rojo la conferencia Los Fundamentos Filosóficos de la Responsabilidad Extracontractual. Una crítica al Análisis Económico del Derecho. La exposición se basó en una investigación que realizó Diego M. Papayannis en el marco de la Maestría en Derecho y Economía de la UBA. En la ocasión, estuvieron presentes para aportar sus valiosos comentarios el Decano Dr. Atilio Alterini; y el Dr. Carlos F. Rosenkrantz, Profesor Titular de Teoría General del Derecho de nuestra Facultad y director del trabajo expuesto en la conferencia.

En primer término, el Dr. Atilio Alterini presentó brevemente a Diego Papayannis, recordando que fue su alumno en el grado y resaltando su paso como Director de la Revista Lecciones y Ensayos (2001). Finalmente, destacó que actualmente se encuentra realizando sus estudios de doctorado en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona).

Una vez efectuada la introducción, el Decano reflexionó sobre el tema indicando que la teoría de la eficiencia sirve a varios propósitos. En este sentido, citó la fórmula expresada por el Juez Learned Hand que, para conceptuar la culpa, reemplazó los estándares clásicos que se conocen en el derecho continental. Este jurista sostenía que existe negligencia cuando el costo de prevenir el daño es menor que la probabilidad de que el daño se produzca multiplicada por su magnitud. Esto, afirmó Alterini, ha servido para precisar la noción del Cheapest Cost Avoider, es decir, quien puede evitar el daño con el costo menor, que es muy utilizada en la responsabilidad por daño ambiental y por daños causados por productos elaborados.

En el ámbito de los contratos -señaló- la teoría de la eficiencia justifica el incumplimiento contractual. A su juicio este es un perfil de alto riesgo porque justifica jurídicamente al deudor cuando le es más ventajoso no cumplir que cumplir el contrato; y eso está en contradicción con la regla de que los contratos se hacen para ser cumplidos.

Por último, el Dr. Alterini remarcó que el análisis costo-beneficio para adoptar una decisión de política jurídica no puede resultar únicamente de la ecuación de ganancias y de pérdidas económicas individuales y sociales. Concluyó afirmando que cree en la búsqueda de la reparación del daño con racionalidad, con eficiencia y justicia, para lo cual es imprescindible el aporte de una doctrina que no se limite a hacer una descripción notarial de las sentencias sino que procure una reconstrucción teórica, sistemática y crítica del sistema.

A su turno, Diego M. Papayannis anticipó que en su trabajo critica tanto las tesis normativas del Análisis Económico del Derecho (AED) como las tesis positivas. Las tesis normativas, cuyo principal exponente es Richard Posner, están orientadas a sostener que el derecho de daños debe maximizar la riqueza social. Recordó que luego de las críticas recibidas a comienzos de la década del 80 por Ronald Dworkin, entre otros autores, el mismo Posner reconoció que el valor de la riqueza es instrumental y que el principio que recomienda maximizarla no constituye un ideal completo de justicia. Por otra parte, agregó que las tesis positivas son de dos tipos: hay estudios que intentan explicar la estructura del derecho de daños, es decir, que intentan dar cuenta del derecho tal cual es, mientras que otros estudios se encargan de predecir los efectos de las distintas reglas de responsabilidad sobre los incentivos del agente dañador y de la víctima, aplicando modelos microeconómicos. Estos últimos trabajos, consideró, son de gran valor para el análisis de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, los que sostienen que la eficiencia subyace a todas las reglas del derecho de daños, por lo que este criterio es el mejor instrumento teórico para comprender la práctica, deben ser descartados. En esa línea, elaboró cuatro argumentos para demostrar la debilidad de las tesis positivas descriptivas en sentido estricto.

El primer argumento consistió en analizar las doctrinas y las decisiones judiciales en el Common Law, la jurisdicción a la que pertenecen la inmensa mayoría de los partidarios del AED, para corroborar si la eficiencia es la mejor explicación de la práctica. Citando un trabajo de Richard Wright, Papayannis sostuvo que el balance entre costos y beneficios muy excepcionalmente es mencionado por los jueces y, aun en esos pocos casos, la solución expresada en la sentencia no se condice con una correcta aplicación del criterio de eficiencia.

El segundo argumento crítico se relaciona con la forma en que el AED describe la regla de la culpa y la responsabilidad objetiva. Económicamente, la culpa incentiva adecuadamente al agente dañador para que adopte medidas precautorias eficientes, pero no brinda incentivos para que el individuo regule su nivel de actividad. Por ello, en ciertos ámbitos en los que la eficiencia demanda que se reduzca la actividad, rige la responsabilidad objetiva. No obstante, reducir el nivel de actividad es una forma más de precaución. Ello demostraría que una regla perfecta de negligencia consideraría el nivel de actividad del agente para determinar si la conducta fue culpable. Si ello es así, como los propios partidarios del AED reconocen, la culpa y la responsabilidad objetiva serían reglas sustantivamente idénticas y la distinción entre conducta incorrecta y conducta riesgosa pero permitida dejaría de ser relevante. Una teoría que no captura el hecho de los sistemas de responsabilidad civil distinguen entre acciones correctas e incorrectas no describe con precisión la práctica.

En tercer lugar, criticó al AED por no lograr dar sentido económico al requisito de causalidad como presupuesto de la responsabilidad. En el origen del AED, los trabajos de Ronald Coase y Guido Calabresi negaban la relevancia de la causalidad en la responsabilidad civil. Con el paso del tiempo, los autores entendieron que sus tesis positivas, para ser consideradas seriamente por los juristas, debían ocuparse del tema. Así, explicó los intentos del propio Calabresi y de Steven Shavell por analizar la causa en términos de eficiencia. No obstante, Papayannis rechazó ambos esfuerzos por emplear nociones distorsionadas de la causalidad, muy alejadas de las que se utilizan en el derecho de daños.

Finalmente, reprodujo una crítica que Ernest Weinrib formuló al AED consistente en señalar que esta corriente no puede explicar por qué el agente dañador debe a la víctima, y solo a ella, el monto del daño en concepto de indemnización, y la víctima solo puede demandar al agente dañador esa suma. Las razones económicas que se brindan para explicar este fenómeno tienen que ver los incentivos que reciben el agente dañador para no dañar y la víctima para reclamar judicialmente cuando es dañada. Pese a todo, Weinrib demuestra que económicamente es injustificado que el monto que paga el agente dañador y el que recibe la víctima se correspondan con el valor de daño.

Concluyó sugiriendo que el problema del AED es que pretende dar cuenta de conceptos tan distintos como la negligencia, la responsabilidad objetiva, la acción incorrecta, la acción riesgosa y la causalidad a la luz de un mismo criterio basado en el balance entre costos y beneficios. Este criterio no logra capturar, a juicio de Papayannis, la riqueza de nociones tan disímiles.

A continuación, el Dr. Carlos Rosenkrantz presentó algunas objeciones al trabajo de Papayannis articulando una aguda defensa del AED, en particular, circunscribiendo su dominio a ciertos ámbitos. Inició su intervención preguntándose qué motiva a los partidarios del AED –mayormente académicos muy destacados- a realizar el tipo de estudios que realizan.  Una primera lectura es asumir que estos teóricos tienen un programa que busca poner el derecho privado al servicio de la eficiencia. Habría cierta hipocresía en las tesis descriptivas, porque siendo concientes de que no pueden convencer a los juristas de que la maximización de la riqueza es un objetivo que vale la pena perseguir, sostienen que la eficiencia también puede dar cuenta del derecho de daños.

Una segunda lectura, más caritativa, se relaciona con advertir que el AED es consistente con muchas de nuestras intuiciones. De este modo, el hecho de que seamos personas diferentes es una buena razón para rechazar juicios de eficiencia en ciertos casos, pero no en otros. En determinados contextos en los que se da una relación especial entre los individuos involucrados puede ser razonable apelar a juicios agregativos. Siguiendo esta idea, comparó la responsabilidad civil con un Estado federal con distintos gobernantes. Algunos problemas son mejor resueltos por la justicia y otros por la eficiencia.

En definitiva, Rosenkrantz consideró que el fracaso descriptivo del AED depende de lo que pensemos del aspecto normativo de esta corriente de pensamiento. Si pensamos que el AED tiene un punto normativamente valioso, los casos paradigmáticos que vamos a analizar para ver si las tesis descriptivas son correctas van a ser distintos que si pensamos que debe ser rechazado totalmente. En ocasiones, ello haría posible explicar algunas categorías, como la causa, de un modo plausible. Por ejemplo, parece difícil de rechazar la idea de que alguien no es la causa de un daño cuando evitarlo le suponía un costo mayor que el valor del daño mismo.

Culminadas las intervenciones de los conferencistas, se abrió un debate entre los presentes sobre el dominio de la eficiencia y la justicia en el derecho de daños.