Conferencia – Disminución del riesgo y disvalor de resultado en el concepto de ilícito penal
Marcelo A. Sancinetti
El pasado jueves 29 de junio el profesor Dr. Marcelo A. Sancinetti dio una conferencia sobre las relaciones entre el principio de disminución del riesgo y el disvalor de resultado del hecho punible en el concepto de ilícito penal. El encuentro hizo las veces de despedida del disertante de la comunidad jurídica de la Universidad de Buenos Aires, por su inminente viaje a Alemania –donde realizará investigaciones en la Universidad de Friburgo de Brisgovia por un año–, a la vez que sirvió también de agasajo y congratulación a la Prof. Dra. Patricia S. Ziffer, profesora adjunta regular de Derecho Penal de nuestra Facultad, por la obtención de una beca de la Fundación Alexander von Humboldt (Programa “Georg Forster”). La profesora Ziffer –esposa del disertante– desarrollará una investigación referida a los Fundamentos constitucionales y límites de las medidas de seguridad, bajo la tutoría científica del Prof. Dr. Wolfgang Frisch, de la Universidad de Friburgo.
El texto de la disertación es un trabajo preparatorio con miras a la elaboración de un artículo para contribuir al Libro de Homenaje al Prof. Günther Jakobs, que prepara un grupo de discípulos y colegas de las Universidades de Bonn y Regensburg, obra en la que participarán autores como Frisch, Pawlik, Roxin, Stratenwerth, Zaczyk y algunos pocos juristas de lengua española. La exposición comenzó explicando en qué medida el principio de disminución del riesgo se halla reconocido por la doctrina dominante y que, más allá de cuestiones de detalle, es un principio correcto. Él parte de la definición del ilícito penal como creación de un riesgo reprobado, en cuyo concepto está presupuesto, por ende, que aquella acción que se da en el contexto de un riesgo ya existente que el autor, desde el punto de vista de una prognosis (juicio ex ante), no incrementa como tal, no puede constituir un ilícito penal, aún en el caso de que ex post produzca un resultado típico. Dicho a modo de ejemplo: si el autor aleja la silla en la que se halla sentada la víctima a la que otro le disparará con un arma de fuego, su propia acción es penalmente irrelevante, aún cuando, considerada ex post, haya incidido en la realización del curso concreto que condujo al resultado, si, p. ej., el autor del hecho acertó realmente también desde lejos (el primero habrá puesto una condición del resultado en su forma concreta de producción, pero de todos modos disminuyó el riesgo inicial).
Tras una serie de ejemplos que muestran que no todos los casos generalmente tratados como de “disminución del riesgo” presentan la misma estructura, y luego de analizar también las críticas de la doctrina minoritaria contra el principio en cuestión, el Dr. Sancinetti mostró en qué medida el principio de disminución del riesgo es incompatible con atribuirle un carácter constitutivo al disvalor de resultado en los casos en que el riesgo es en sí reprobado. Para ello se valió de un ejemplo en el que el sujeto del caso disminuye un riesgo conjunto, pero a costa de incrementar una variable de las que integran el riesgo total. Así, dijo, si “C”, conductor de un velero, tiene que llevar la nave entre dos tiradores apostados para matar al único pasajero que toma sol en popa, y no tiene otra posibilidad de disminuir el riesgo conjunto que la de acercar el velero un tanto hacia el tirador que, según le avisan en el momento, es menos avezado, de tal modo que en la situación anterior a la maniobra concurrían un tirador “A”, con 80% de probabilidades de acierto, y otro “B”, de 20%, siendo que, tras la maniobra, la primera variable disminuye a 50%, mientras que la segunda aumenta a 25%, el capitán del buque debería ser absuelto –incluso en su eventual responsabilidad por omisión, suponiendo que en ese punto del río se hubiera dado el ideal de disminución del riesgo conjunto– por aplicación del principio de disminución del riesgo, aún cuando, ex post, su acción hubiera coadyuvado al sorpresivo acierto de “B” y al fracaso de “A” –p. ej., por un sorpresivo movimiento de la víctima–. Si a “B”, al fin y al cabo exitoso, se lo condenara más gravemente que a “A” sobre la base de que su hecho está consumado, y el de “A” frustrado en tentativa, “B” podría quejarse con toda razón de que su acción sea considerada más grave, cuando simultáneamente “C” es absuelto por acercarse a la conducta menos grave, que precisamente era la del mismo “B”. Brevemente: una perspectiva ex ante y otra ex post no siempre pueden congeniarse –si es que pueden congeniarse alguna vez–, pero la norma siempre aspira a un comportamiento ajustado a sí misma, para lo cual su destinatario no tiene otro modo que motivarse a una acción, desde una perspectiva anterior a su decisión de actuar.
En el curso de la discusión, el debate derivó hacia los cursos causales hipotéticos, es decir, a la problemática de qué sucede cuando el autor causa un resultado que habría sido causado por otro curso, si él no hubiera actuado. En la participación criminal, este tema produce serias dificultades, y tiene mayor relevancia práctica que en la autoría. Con motivo de una pregunta del profesor Bruzzone, cuestiones similares fueron planteadas luego para el ámbito del Derecho Civil, abriéndose la discusión con un ejemplo de comienzos del siglo XX.
Coronar un trabajo definitivo sobre esta problemática será la ocupación principal del Prof. Sancinetti en los primeros meses de su estancia de investigación en la Universidad de Friburgo. Se prevé su reinserción en nuestra Facultad, al igual que la de la profesora Ziffer, en julio de 2007.
Derecho al Día agradece al Prof. Marcelo A. Sancinetti por la redacción de esta nota.