Cibercrimen y evidencia digital

• Nota de Tapa

Los días 6 y 13 de julio se realizó un seminario web del Posgrado en Cibercrimen y evidencia digital.

El primer encuentro, coordinado por Víctor Hugo Portillo, se tituló “Cibercrimen: reforma Penal y Procesal Penal” y contó con la participación de Marcelo Riquert (profesor titular de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Mar del Plata), Marcos Salt (director Posgrado en Cibercrimen y evidencia digital)y Juan Carlos Ortiz (profesor titular de Derecho Procesal en la Universidad Complutense de Madrid).

Sobre el contexto histórico de la legislación en materia de delitos informáticos, Marcelo Riquert expresó: “La legislación argentina vinculada al cibercrimen ha sido una legislación que se ha dado en una forma muy poco sistematizada. Ha sido más que nada el producto de impulsos fraccionados que se han ido dando a lo largo del tiempo. Podemos rastrear más o menos en el año 1997 las primeras normas penales que tenían tipos y figuras delictivas que contemplaban el componente tecnológico. La ley 24.766 y la 24.769, por ejemplo, fueron las primeras normas de este estilo que se sancionaron con apenas un par de días de diferencia. La primera consideraba la protección al secreto de empresa mientras que la segunda tenía en cuenta el régimen penal tributario. Luego, en el año 2000, con la famosa Ley de Protección de Datos Personales junto con la Ley de Firma Digital se hicieron algunas reformas que, pese a ser derogadas, después se retomaron con la ley 26.388 en el año 2008”.

Por su parte, Marcos Sal explicó: “En los próximos años la prueba digital va a ir reemplazando a la prueba física porque es más cómoda, porque en algunos casos es más fiable y porque también nos va a resultar prácticamente imposible probar determinados hechos a través de la evidencia física. Y cuando digo esto no estoy hablando sólo en materia de delitos informáticos. Estoy hablando de un homicidio o de hasta un posible caso de corrupción. En el delito que sea la prueba digital comienza a reemplazar a la física. Esto se veía como un proceso de 5 o 10 años a futuro y se estaba haciendo sin una base normativa. Sin embargo, el COVID-19 nos cambió todo porque lo que pensamos que iba a tardar 5 o 10 años se nos vino encima y entonces ahora estamos más apremiados por hacer esta reforma”.

Seguidamente, en relación con las medidas procesales básicas, afirmó: “Existe una necesidad indudable de regular adecuadamente la prueba digital porque tiene características diferentes a la prueba física. Hay que dejar de utilizar la analogía que genera una tensión enorme en el funcionamiento del sistema penal. Tanto desde el punto de vista de la eficiencia de los que deben investigar como también desde el punto de vista de las garantías. Al no tener previstos expresamente cada uno de los medios de prueba e incorporación al proceso corremos el riesgo de que haya a través de la jurisprudencia un grado de instrucción mayor en determinadas garantías individuales como por ejemplo la intimidad”.

Finalmente, como último expositor brindó su aporte Juan Carlos Ortiz: “Lo bueno de la pandemia es que quizás vaya a acelerar algunas cuestiones que se veían muy lejanas y remotas pero que ahora están aquí”, expresó y señaló: “Una explicación muy sencilla de cómo ha sido la evolución en España de la reforma casi continua del sistema penal para hacerle frente al cibercrimen es que se dio junto con el paradigma de delincuencia a través de las comunicaciones. El punto de partida de la legislación española en materia de nuevas tecnologías se da en 1882 cuando se aprueba mediante un real decreto la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.

Sin embargo, reconoció que “la investigación contra el cibercrimen recién logró materializarse en octubre del año 2015 con la reforma de la Ley de Objeto Criminal que buscaba fortalecer las garantías procesales y la regulación de las medidas tecnológicas de investigación”.

Por otro lado, el 13 de julio se llevó adelante el segundo encuentro del seminario cuyo eje temático fue “TICs y violencia de género”. 

En este marco, expusieron Daniela Dupuy (fiscal a cargo de la Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas, CABA), José Agustina (catedrático acreditado de Derecho Penal en la Universidad Internacional de Cataluña) y Paz Lloria García (profesora titular de Derecho Penal en la Universidad de Valencia). Moderó Marcos Salt (director Posgrado en Cibercrimen y Evidencia Digital).

Para comenzar, Daniela Dupuy expuso que “tanto los buscadores como las redes sociales indexan estos contenidos y forman bibliotecas casi infinitas de datos personales online que son accesibles de forma gratuita por cualquiera de nosotros, aunque es probable que muchas de estas fotografías no hayan sido destinadas a ser difundidas”. Y señaló que “estas nuevas modalidades en entornos digitales nos obligan a determinar en cada caso concreto si todas ellas deben ser alcanzadas por el derecho penal como un instrumento adecuado para tutelarlas, o bien deben ser legisladas en forma autónoma o adaptadas a los delitos ya existentes (....), o determinar si otras ramas del derecho deben asumir este tratamiento”.

En cuanto al marco normativo, recordó que en Argentina a través de la ley 23.388 se fueron incorporando nuevas modalidades delictivas. No obstante, aclaró: “Lo que sería la acción de la difusión de imágenes es solo un proyecto hoy. No es delito, pero sí una contravención”.

En esta línea, explicó que “la acción consiste concretamente en difundir contra la voluntad de la víctima imágenes o videos de escenas privadas o íntimas que inicialmente fueron captadas con su consentimiento y luego se difunden sin la anuencia de la misma constituyendo esto una afectación a la imagen y a su derecho a la intimidad”.

Por su parte,  José Agustina analizó el delito de stalking. “En la era digital hay tres bienes jurídicos que se interrelacionan y que necesitan una protección jurídica específica: la libertad, la seguridad y la integridad moral”, introdujo y reflexionó: “Muchas veces las personas por introducirse en el ciberespacio y estar hiperconectadas sufren una exposición y una necesidad de autoprotegerse ante un mundo hostil en ocasiones que puede cercenar su libertad”.

En cuanto a la regulación española de este delito, indicó que el bien jurídico protegido en este caso es la libertad. “En cambio, en Estados Unidos y en el mundo anglosajón se ha tendido a proteger más bien la seguridad y lo que se tiende a exigir como resultado de la actividad de acosos es una alteración psicológica en la víctima”, distinguió y añadió que en el Código Penal español se ha establecido como resultado de la conducta de acoso que esta le haga cambiar a la víctima sus rutinas y su capacidad de decidir libremente.

Luego detalló que “el stalking es hacerse presente en la vida de una persona de forma reiterada, causándole un cierto y relevante desasosiego”, y opinó que en la interpretación del resultado típico no debería exigirse un resultado exterior, ya que podría resultar interior: “La alteración de la vida cotidiana de la víctima puede tener que ver con un deterioro psicológico, depresión o estado de ansiedad”, planteó.

Finalmente, Paz Lloria García expresó que con el crecimiento del instrumento tecnológico se ha incrementado el control como una de las manifestaciones globales de violenciay señaló que tanto el delito de difusión de imágenes como el stalking tienen que ver con situaciones de violencia de género.

Luego recordó que en la reforma de 2015 del Código Penal español se han reconocido el delito de sexting ajeno (difusión inconsentida de imágenes íntimas) y el delito de stalking. Sin embargo, sostuvo que “la solución a los problemas de violencia de género no van venir por poner muchas penas o castigar mucho, sino por un cambio estructural”.

Seguidamente, aseveró que la aparición del escenario tecnológico supone un nuevo ámbito de poder y control y que las tecnologías de la información y la comunicación constituyen un nuevo instrumento para las relaciones de pareja no sanas.
En este marco, brindó una serie de razones que han llevado al aumento de la violencia de género. Una de ellas es el uso generalizado del medio digital como instrumento cotidiano de relación, lo que hace que sea también el lugar ordinario para ejercer el control sobre la víctima. En este sentido, sumó que este medio no es el más peligroso, pero sí de uso más frecuente y existe cierta dificultad en la persecución.

Como última razón, se enfocó en la adecuación social. “Existe una percepción de que no existe ningún riesgo con algunas acciones, como controlar el móvil de la pareja, o tener su contraseña de correo”, puntualizó y agregó que la idea de que el amor y los celos son algo indisoluble favorece conductas que derivan en violencia.