Charla-debate sobre Matrimonios entre personas del mismo sexo

• Nota de Tapa

El pasado 21 de abril, por iniciativa de la Secretaría de Investigación y de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia, se realizó en la Facultad una charla-debate sobre cuestiones relativas al matrimonio entre personas del mismo sexo. El evento, que se llevó a cabo en el aula del CEARE, contó con la participación del Prof. Lawrence Levine, de la University of the Pacific McGeorge School of Law (California, Estados Unidos) y de la Prof. Marisa Herrera, docente e investigadora de nuestra Facultad.

El primero en tomar la palabra fue el Prof. Lawrence Levine, quien comenzó su exposición comentando que en la época en que empezó a trabajar sobre el derecho a la orientación sexual de los individuos, en la década del ’80, nunca imaginó que pudiera llegarse tan pronto a los logros que se han obtenido hasta el momento. De hecho, señaló que “cuando en los noventa algunas personas empezaron a hablar del matrimonio gay, pensé que no hablaban en serio, que era una estrategia para asustar a los legisladores para que nos dieran algunos derechos en una forma distinta, como domestic partnerships o uniones civiles”.

A continuación, hizo un relevamiento sobre el estatus de las uniones entre personas homosexuales en el Estado de California: hace más de diez años, las parejas gays y lesbianas obtuvieron la posibilidad de registrarse (“registered domestic partnerships”) y así adquirir determinados derechos equivalentes a los de las parejas heterosexuales. La lista de derechos se fue ampliando paulatinamente hasta llegar, en 2007, a otorgar los mismos derechos que el matrimonio. Poco tiempo después, la Corte Suprema de California, por cuatro votos contra tres, falló a favor de la constitucionalidad de la medida, afirmando -según el Prof. Levine- que “los gays no pueden ser tratados como ciudadanos de segunda clase”.

En consecuencia, más de 18.000 parejas homosexuales contrajeron matrimonio en California a partir de julio de 2008. Sin embargo, tan sólo cinco meses después de la decisión de la Corte avalando la constitucionalidad de la medida, el asunto fue sometido a un referéndum (“Proposition 8”), en el que -tras una campaña que se estima tuvo un costo aproximado de alrededor de setenta millones de dólares- el 52% de la población de California votó a favor de restringir el matrimonio a parejas heterosexuales.

A partir de jurisprudencia de la década del ’40, en que la Corte Suprema de California decidió que los derechos civiles consagrados en la Constitución del Estado no pueden ser derogados por el voto de la mayoría, los movimientos a favor de la legalización del matrimonio homosexual acudieron, nuevamente, a la Corte. Pero, esta vez, la decisión fue desfavorable: Por una mayoría de seis votos contra uno, la Corte ratificó la legalidad del referéndum, debido a que los derechos de los homosexuales estaban ya protegidos bajo la égida de los “registered domestic partnerships”.

Pero, además, la Corte decidió que los matrimonios ya celebrados eran válidos. Por lo tanto, de acuerdo con el Prof. Levine, existen tres grupos diferenciados en California: 1) Las parejas heterosexuales que pueden casarse; 2) Parejas homosexuales que no pueden casarse -pero sí registrarse bajo la antigua modalidad-; y 3) Dieciocho mil parejas homosexuales casadas.

Sin embargo, pese a estas contradicciones, el Prof. Levine dio una perspectiva optimista de la cuestión por dos motivos. En primer lugar, comentó que en 2012 se celebraría un nuevo referéndum sobre los derechos de los homosexuales a contraer matrimonio, en el que estima habrá más posibilidades de éxito para la propuesta, dado que ésta encuentra mayor aceptación en los sectores más jóvenes de la sociedad. Por lo tanto, cree que tarde o temprano, cuando los jóvenes tomen las decisiones, el matrimonio homosexual será una realidad perdurable en California. En segundo lugar, señaló que la Justicia Federal Estadounidense tiene en su poder un caso referido a la legalidad del referéndum conocido como “Proposition 8”, y que muy recientemente un juez federal decidió invertir la carga de la prueba y exigió que las personas en contra del matrimonio homosexual expliquen el daño que les causaría que una pareja gay se casara. Levine marcó que aún no se conocen los fundamentos de esta decisión, pero que es probable que se sustenten con el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Romer v. Evans”, en el que se protegió a los gays y las lesbianas del maltrato de los votantes por mera animaversión.

Ahora bien, si la perspectiva del Prof. Levine fue optimista para los Estados Unidos, lo fue aún más con lo que respecta a nuestro país, dado que cerró su exposición diciendo que es muy probable que -con el tiempo- los homosexuales obtengan el derecho de casarse en los Estados Unidos, (aunque paulatinamente y no en todos los Estados), pero que es aún más probable que lo obtengan antes -y en todo el territorio nacional- en la Argentina.

La Prof. Marisa Herrera, por su parte, comenzó por aclarar que iba a centrar su exposición no solamente en la cuestión de los matrimonios entre personas del mismo sexo sino, más genéricamente, entre las distintas formas de organización familiar y su relación con el derecho de familia contemporáneo.

Para ello, en primer lugar, abordó la cuestión desde una perspectiva constitucional. Según la Prof. Herrera, existen tres modelos constitucionales en cuanto a su concepción de la familia: Un primer concepto restrictivo, tal como el adoptado por la reforma constitucional hondureña que explícitamente prohíbe la unión de parejas del mismo sexo; un concepto intermedio, adoptado -por ejemplo- por las constituciones de Brasil, Paraguay, Bolivia y Costa Rica; y un tercer concepto amplio, al que adhiere nuestro país, que no define a la familia y simplemente la menciona como tal. Por lo tanto, ante la falta de definiciones específicas, en nuestro país el debate se traslada a la tensión entre orden público y autonomía de la voluntad (art. 19 CN).

En consecuencia, y en el marco de nuestro sistema de control de constitucionalidad difuso, las discusiones se trasladan al ámbito judicial. Por lo tanto, en segundo lugar, realizó una profunda reseña de la evolución jurisprudencial de la cuestión del matrimonio homosexual en la Argentina, marcando las inconsistencias de algunos fallos -tanto de primera como de segunda instancia- a partir de citas textuales. Por ejemplo, señaló -citando al Prof. Andrés Gil Domínguez- que “el concepto de naturaleza empleado por la jueza responde a una cosmovisión de la existencia humana (…) muy respetable, pero no la única existente en una sociedad plural. En mi caso considero que ‘lo natural’ es todo aquello que la ciencia y la razón permiten disfrutar porque si ‘lo natural’ es lo dado en el origen, sería antinatural el automóvil, la electricidad, Internet, viajar al espacio, la procreación asistida, la computadora, etc.”. Continuando con su reseña jurisprudencial, la Prof. Herrera se refirió en similares términos al dictamen del Procurador General de la Nación, en que éste último considera que la cuestión no puede ser resuelta por la judicatura, correspondiendo al Congreso de la Nación la toma de una decisión al respecto.

En tercer lugar, la expositora abordó el debate sobre el fuero correspondiente para el tratamiento de los amparos referidos a la posibilidad de los homosexuales de contraer matrimonio. Más allá de cuestiones estratégicas, concluyó que los temas de familia deben ser abordados por jueces nacionales y no por la justicia local, como la de la Ciudad de Buenos Aires, debido a que los ordenamientos jurídicos en disputa son de carácter federal.

En cuarto término, la Dra. Herrera se refirió al proyecto de ley que en estos días está tratando el Congreso de la Nación y que ya cuenta con dictamen favorable de las comisiones de Legislación General y de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Cámara de Diputados. En este sentido, remarcó que se trata de un primer paso y que ella apoya fervientemente la iniciativa, pero a continuación indicó que el proyecto tiene una serie de deficiencias técnicas que deben ser remediadas para garantizar el éxito de la norma. Por ejemplo, el proyecto no define cómo se realizará la inscripción de los hijos del matrimonio, ni cómo se determinará su apellido. Tampoco modifica la figura de “adulterio” para incluir relaciones con una persona del mismo sexo, ni altera la letra del artículo 206 del Código Civil que otorga la tenencia de los hijos menores de cinco años a favor de “la madre”.

Por último, y a modo de cierre, utilizó una frase de Julio Cortázar para sintetizar su postura sobre el tema en debate: “Quisiera aclarar que estas cosas no las hacemos por diferenciarnos del resto del barrio. Tan sólo desearíamos modificar, gradualmente y sin vejar los sentimientos de nadie, las rutinas y las tradiciones”.

A continuación, luego de las exposiciones, el aula del CEARE fue escenario de un fecundo debate, en el que muchas voces se alzaron en favor del derecho de los homosexuales a la igualdad, a través de la posibilidad de contraer matrimonio de la misma forma en que lo hacen las parejas heterosexuales.