Usos y costumbres en el mercado bancario: las costumbres bancarias

• Notas

Con la organización de la Maestría en Magistratura, el 16 de septiembre se realizó en el Salón Rojo la conferencia “Usos y costumbres en el mercado bancario: las costumbres bancarias”, que contó con la presencia de los Dres. Isabel Novosad, Douglas Elespe, Daniel Parise y Adrián Ventura.

Para comenzar, la Dra. Isabel Novosad se refirió a los “Usos y costumbres en el mercado bancario”, examinando que el tema de la convocatoria había sido fijado en razón de la confusión que muchas veces se presenta con relación a cuáles son los deberes y facultades de los operadores bancarios.

Asimismo, indicó la existencia de dos grupos de prácticas bancarias en contratos masivos que generan preocupación. En primer lugar, mencionó que uno de ellos es la determinación unilateral de la remuneración del dinero, es decir, la determinación de la tasa remunerativa en los depósitos y de la tasa remunerativa en el otorgamiento de créditos; y que el segundo es la determinación unilateral de cargos y comisiones que integran lo que se llama el costo financiero total, que muchas veces está referido a un porcentaje del capital y se calcula en función de un período de tiempo.

Con relación a estos grupos, mencionó que tanto la determinación de la tasa de interés remunerativa, como la determinación de cargos y comisiones, frecuentemente no tienen justificación en los balances bancarios, lo cual termina vulnerando las normas comerciales, en el sentido de que la contabilidad de los comerciantes debe justificar la gestión comercial y la situación patrimonial.

Por último, expresó que la distancia que toma el sistema bancario respecto del jurídico es problemática en varios aspectos: en forma directa, respecto del daño que ocasiona a los usuarios del servicio bancario, tanto ahorristas como tomadores de crédito; y por otro lado, el impacto que ello tiene respecto de los derechos económicos difusos de la sociedad en su conjunto, porque esta vocación tan marcada de tener una ganancia inmediata por encima de la función del dinero implica pequeñas reducciones de consumo, que en su conjunto involucran una reducción de la producción.

Acto seguido, el Dr. Douglas Elespe se refirió a “La norma y la costumbre en materia financiera”. Inicialmente, consideró importante diferenciar dos aspectos de la banca, afirmando que “si tuviéramos que hacer una clasificación, diríamos que hay dos actividades fundamentales dentro de la prestación de la banca comercial: una es la de proveer los servicios de pagos y cobros a la comunidad, denominada básicamente función de banca transaccional; la segunda es la de intermediación financiera, que básicamente es lo que visualizamos como una banca de depósito”.

Señaló que la actividad bancaria surgió de la función de los bancos de recibir depósitos, primero en custodia y, a raíz de esta, se abrió luego la de utilizar los fondos que recibía de la gente para prestarlos, cobrando por ello un interés, con el cual generaba más ingresos de los que generaba por el negocio del depósito.

Continuó expresando que en sus comienzos, la actividad resultó ser una práctica útil y novedosa, pero con el tiempo terminó siendo en algunos casos abusiva y fraudulenta, seguido de un deterioro de la confianza, que generó entonces la necesidad de regularla mediante normas, configurando esto el origen del intento de regular las prácticas bancarias.

En tal sentido, prosiguió explicando que en la actualidad, tenemos ciclos de prosperidad y luego de depresión, que conforman crisis financieras y que plantean la constante necesidad de normatizar esto, de regularlo para evitar que cualquiera pueda entrar en el negocio.

Hacia el final de su ponencia, explicó que en realidad, los bancos comerciales son entidades eminentemente apalancadas, pues se componen en general de un diez por ciento de dinero de los dueños y noventa por ciento de los depositantes o de terceros; y que de allí surge la necesidad de que esta actividad esté lo suficientemente regulada y vigilada. Así, concluyó afirmando que hay muchos conflictos relevantes entre la costumbre y la normativa bancaria, y que es bastante difícil erradicar la costumbre, aun con las normas, por lo cual hay mucho para hacer en materia regulatoria y de defensa al consumidor en estos tiempos.

La tercera exposición fue la del Dr. Daniel Parise, quien ilustró sobre “El acceso a la justicia para la reparación y el cese de los cargos abusivos”, planteando como nudo de la cuestión el problema acerca de qué hacer cuando el costo de reclamar es mayor que el contenido del reclamo.

En primer lugar, identificó que a partir de la instauración del organismo de defensa del consumidor, encargado de recibir denuncias, se planteó la cuestión de atender a los reclamos sobre los cargos abusivos que detectaban los individuos, preparando así lo que se denominó una acción colectiva, mediante la cual se daba una representación social agrupada en una pretensión.

En congruencia con lo expuesto, continuó señalando que los hechos que justifican la acción colectiva son muchísimos, y todos son de orden público. “Esto es lo que realmente justifica la promoción de una pretensión de carácter colectivo. Este tipo de abusos viola la moral y las buenas costumbres porque el banco no puede justificar justamente cuáles son los gastos que le ocasionan mantener la cuenta”, afirmó.

Reconoció que esta tramitación de acciones colectivas está dando al menos la idea de que con relación a su legitimación, si bien no está superada la disputa, ha habido al menos una orientación, puesto que la reforma de la ley del consumidor lo permite. Por lo tanto, aseguró que es un hecho que normativamente está consagrado.

Para concluir, expresó que su intención era aclarar que por lo menos en el fuero comercial, existen estas dos variantes nuevas que son, en primer término, entender que la legitimación ampliada es absolutamente necesaria para poder efectuar este tipo de reclamos y que no hay otra alternativa, pues la alternativa individual es absolutamente irrazonable; y en segundo lugar, considerar que los cargos abusivos violan el orden público, violan el Art. 953, el Art. 1071 y no solamente eso, sino que además violan toda la ley de defensa al consumidor.

Para cerrar la jornada, el Dr. Pablo Banchio realizó un comentario introductorio sobre un fallo de la sala A, respecto de una acción que promovió PADEC contra el Banco de Boston. Haciendo una breve introducción, expuso que la caja de ahorro consistía en una libreta donde llevaba un dinero y ahorraba en tanto no consumiera el dinero depositado; pero que posteriormente los bancos adaptaron la modalidad de cobrar un mantenimiento de la caja de ahorro, sosteniendo que tenía un carácter transaccional. A raíz de esta circunstancia, la mencionada asociación inició puntualmente contra el Banco de Boston un reclamo por la devolución a los clientes de los gastos de dicho mantenimiento, simplemente con la comprobación de cuál era el gasto, cuál era el mantenimiento; algo que parece muy simple, pero que nunca se había planteado en los tribunales.

Con relación a este fallo, la Dra. Isabel Novosad continuó explicando que se han iniciado varios juicios por el problema del cargo de mantenimiento de caja de ahorro, básicamente porque entienden que ese cargo en sí mismo, no solo genera un daño a los usuarios en forma directa, sino que además genera un desaliento del ahorro financiero interno. “Esto es particularmente grave, porque genera que las personas con capacidad de ahorro utilicen otras vías, como la moneda extranjera, y no la moneda argentina”, advirtió.

Puntualizó que en la sentencia de este fallo, se avanzó sobre la materia concediendo la legitimación ampliada, aunque con respecto al cargo en sí mismo, se decidió fijarlo en una suma de dinero intermedia. Sin embargo, examinó que como el Boston finalmente había sido transferido al Standard durante el proceso judicial, la Sala A, sin revisar el fallo en lo referido a la conducta que había asumido el Boston, y sin referirse al cargo en sí mismo, respecto del carácter de la nulidad absoluta, decidió que como éste no existe más, la sentencia se tornó en cumplimiento imposible. Así, estimó que en realidad no se revocó la sentencia de primera instancia, por lo que fue una solución muy rápida, que mereció un comentario de un diario especializado donde se señala la falta de aplicación el derecho, que particularmente se considera muy grave.

“No es difícil identificar a las normas que serían aplicables, pero por razones que desconocemos, parece difícil aplicarlas. Pueden ser diversas las razones por las cuales los jueces deciden no aplicarlas, pero no lo dicen y uno de los efectos claros que generan es una desconfianza en el poder judicial; y si no podemos confiar en él, no podemos confiar en nadie”, concluyó.