Tercera y cuarta jornada de derecho internacional tributario

• Notas

El 16 de junio el Centro de Estudios de Derecho Financiero y Derecho Tributario, la Carrera de Especialización en Derecho Tributario y el Departamento de Derecho Económico y Empresarial llevaron adelante la tercera jornada de derecho internacional tributario que en esta ocasión versó sobre los desafíos que plantean la economía digital y la planificación fiscal agresiva en la nueva era.

La apertura del encuentro estuvo en manos de Horacio Corti (director del Centro de Estudios de Derecho Financiero y Derecho Tributario de la UBA) y luego expuso Cristian Billardi (Italia). Moderó Florencia Fontana (especialista y docente, UBA) y coordinó Mariano Luchessi (doctorando y docente, UBA).

Para comenzar, Horacio Corti sostuvo: “Consideramos estratégico desarrollar una línea de encuentros y discusiones sobre el derecho internacional financiero y tributario porque consideramos que estamos viviendo un momento de enormes transformaciones y de ebullición en el derecho internacional en general”. Y señaló que “es clave lo que está sucediendo sobre la política fiscal. En el ámbito tradicional de los tratados de doble imposición, por un lado, tenemos todo lo que está sucediendo en torno a la OCDE, pero si vemos otros lugares de desarrollo del derecho internacional aparecen cuestiones vinculadas a la política fiscal. Por ejemplo, podemos ver el desarrollo de los ODS y vamos a ver ahí que en todos los puntos hay cuestiones referidas a la política fiscal y a la necesidad de movilizar los recursos disponibles”.

A su turno, Cristian Billardi expuso que “el estado de situación de la figura de la planificación fiscal agresiva en el contexto internacional está en una enorme fase de transición y, por ende, aparecen cosas nuevas y cosas muy viejas como nuevas”. Y detalló que “la planificación fiscal agresiva aparece como un cuerpo extraño a nuestra tradición jurídica y cuando esto sucede es lícito y necesario preguntarse qué es y para qué sirve. Al momento de definir la figura he tomado dos visiones: aquella que habla de una nueva categoría conceptual del derecho tributario global junto a aquella otra que habla de que no es un concepto jurídico sino un concepto esencialmente político”. En este marco, analizó que “las posturas no son contradictorias, sino más bien complementarias porque ponen el foco en una u otra característica de esta figura. Es cierto que viene desde el soft law global con un fuerte contenido ajurídico y luego comienza a incorporarse a los sistemas domésticos y a los sistemas comunitarios de una forma no muy sistemática”.

Luego expuso sobre uno de los puntos más discutidos de la figura: la relevancia o irrelevancia del elemento subjetivo. “Esto es: ¿Basta el mero resultado, el traslado de beneficios o adecuamientos de la base imponible o requiere algún tipo de intencionalidad? Y si esto fuera así, este sería uno de los elementos que lo distinguen de las figuras evasivas o elusivas tal como las hemos venido estudiando en nuestro sistema”, explicó.

Dejando de lado el punto de vista teórico, expresó que “cuando uno va a los sistemas domésticos que han incorporado esta normativa dentro de sus actuaciones, el panorama pasa a ser menos uniforme”, y comentó: “Quizás uno de los motivos por los cuales tiene esta diversa aproximación es porque está condicionada por modelos y necesidades diversas. Por ejemplo, el modelo que sigue la Unión Europea viene desde la regulación de los intermediarios financieros y, por ende, hace base en un diagnóstico anticipado, establece hallmarks de idoneidad abstracta de las conductas para neutralizar las obligaciones de intercambio de información y se acerca, más bien, al régimen de control de promotores fiscales y la normativa antilavado”. En esta línea, agregó: “Mientras que si uno observa varias de las legislaciones latinoamericanas pareciera ser que el foco no está tanto puesto en el intermediario como en los regímenes de información a cargo del contribuyente y esto se va a ver reflejado seguramente en el aspecto subjetivo en cuanto a quién es el principal obligado: si es el intermediario financiero o si sigue siendo el contribuyente el principal obligado en este sentido”.

El 14 de julio tuvo lugar la cuarta jornada, titulada "Economía digital: LATAM ante la perspectiva OCDE (Pilares I y II) y la mirada de la Unión Europea hacia los servicios digitales".

Tras la presentación de Horacio G. Corti, disertaron Natalia Quiñones Cruz (Colombia) y Leopoldo Parada (Chile). Moderó Juliana Paccini (especialista y docente, UBA) y coordinó Mariano Luchessi (doctorando y docente, UBA).

En primer lugar, Natalia Quiñones Cruz indicó que “las reglas tradicionales que nosotros hemos aceptado para la distribución de la potestad tributaria definitivamente tiene un sesgo a favor de la residencia en contra de la fuente: casi siempre se favorece la tributación exclusiva en el país de la residencia y a los países de la fuente que somos los importadores de capital –la posición tradicional que han tenido la mayoría de países latinoamericanos– nos dejan simplemente gravar las actividades que demuestren una presencia física prolongada en nuestros territorios”.

En cuanto a la tecnología como fuente de cambio en la forma en la que se pueden capturar los negocios que se realizan, expuso que “hoy en día muchas de las funciones se realizan vía algoritmo, que no es una persona y además no está ubicada en ninguna parte: es un intangible. Y hemos visto también una tendencia a la reducción en los tiempos y en los procesos empresariales”. Sobre este último aspecto, comentó que en México en 2020 realizaron una pequeña ciudadela para 50 familias de bajos ingresos en exactamente 48 horas con una impresora 3D. “Ni siquiera lo más fijo que creíamos que era la construcción se está dando en los tiempos que nuestras reglas tradicionales contemplan”, resaltó y recordó que para ser un establecimiento permanente según la OCDE tendrían que permanecer por lo menos 12 meses construyendo para que los países de la fuente puedan gravar. “Lo que estamos viendo es que hay una erosión muy grande de la potestad tributaria de los países de la fuente que es especialmente grave para los países como los que se ubican en América Latina”, remarcó.

Por otro lado, detalló que “la tecnología nos da la posibilidad de hacer un montón de negocios que escapan el ámbito de las reglas tradicionales que habíamos acordado. Adicionalmente a esto la globalización ha traído una integración muy grande que hace que sea muy fácil la reubicación de los activos, riesgos y funciones por parte de las empresas”. Sin embargo, reflexionó: “No estamos funcionando como quisiéramos funcionar y por eso llegamos a este punto en el que los países dijeron ‘tenemos que inventarnos una regla distinta’ para poder hacer frente a estos avances tecnológicos que escapaban la imaginación de los primeros legisladores y negociadores de convenio que inventaron las reglas originales de distribución de la potestad tributaria en materia internacional”.

Con relación a los Pilares I y II de la OCDE, compartió: “Debido a que hubo críticas al trabajo de BEPS por la exclusión de los países en vías de desarrollo se creó este marco inclusivo al que invitaron a todo el mundo que quisiera unirse, siempre y cuando estuvieran dispuestos a adoptar los estándares mínimos de BEPS (...). Latinoamérica ya está representada de manera más o menos adecuada en el marco inclusivo de la OCDE”. E indicó: “Estas discusiones sobre qué vamos a hacer para arreglar este sistema que está roto y, sobre todo, definir cómo vamos a gravar las actividades digitales se condensaron, entonces, en dos pilares”. El Pilar I tiene que ver con cómo se distribuye nuevamente la potestad tributaria en este caso de las empresas que han ganado con la globalización. “La exclusión de servicios financieros quita cualquier posibilidad de que nuestras empresas queden cubiertas por esta solución. Aquí entonces como latinoamericanos lo que vamos a hacer es recibir una nueva potestad por un importe A de estas empresas que ganen 20 billones o más”, puntualizó. Y desarrolló: “El Pilar II va a aplicar a todas las que hacen el reporte país por país, el CBC, y se va a implementar, además, a través de reglas domésticas que piensan hacerlas armónicas, y a través de una regla de convenio que es la famosa regla de sujeción a imposición o STTR, que era la única regla que, en mi opinión, podía beneficiar a países como los latinoamericanos porque nos permitía aplicar una retención en la fuente sobre los pagos que al salir de nuestros países no estuvieran gravados en el país de destino”.

Leopoldo Parada, por su parte, se enfocó en el impuesto a los servicios digitales en el derecho europeo. “Para situar la discusión de los impuestos a los servicios digitales y qué es lo que ha sucedido considerando los últimos 7 u 8 años, hay que volver atrás al proyecto de erosión de base y traslado de beneficios o BEPS, por sus siglas en inglés, porque BEPS inicia el camino hacia lo que ha sido una verdadera revolución en materia de fiscalidad internacional”, introdujo y reconoció: “Más allá de las críticas que se le puedan plantear al BEPS hay que reconocer que es un éxito político y eso se ve en dos sentidos. Un ejemplo claro es el caso de instrumento multilateral. Si pensamos en una década atrás, hablar de una posibilidad de tener un instrumento multilateral para modificar los tratados para evitar la doble imposición era prácticamente un sueño”. Por otro lado, sostuvo que “BEPS, independientemente de que se origina en la OCDE como una serie de medidas que no tiene un vínculo jurídico que obligue a los Estados a implementarlo, recibió un respaldo político importante a través de la directiva antiabuso en Europa”. Y detalló: “El derecho europeo se compone no solamente del derecho doméstico de los distintos Estados miembro, sino también del derecho que se genera como derecho secundario a nivel europeo y, en ese caso, está la directiva principalmente”.

Seguidamente, reconoció que “con el correr del tiempo, ciertos desafíos quedaron fuera del alcance del proyecto original de la OCDE y es por eso que se inició esta carrera por solucionar los desafíos que significaba por una parte el avance tecnológico y la realización de negocios en cierta medida que no necesitaban de una presencia física porque obviamente nuestro sistema fiscal internacional estaba construido sobre la base de la presencia física”.

En cuanto al Pilar I, explicó que “trata de solucionar el problema de la falta de presencia física que permita a los Estados en donde se encuentra el mercado de poder gravar, mientras que el Pilar II no tiene mucha relación con el hecho de gravar a grandes empresas digitales, sino más bien, con una especie de objetivo que la misma OCDE planteaba de una manera más tímida en el proyecto de erosión de base y traslado de beneficio, que es eliminar la competencia fiscal”.

Con relación al Pilar II, expresó que “tiene que ver básicamente con elevar las tasas efectivas de impuesto de manera de eliminar la competencia fiscal de una forma comprehensiva. Sin embargo, el Pilar I sí que tiene que ver con la economía digital y aparece con ciertas alternativas en el camino. Esto se debe al hecho de que muchos países se dieron cuenta de que existía la posibilidad de tener un grupo de consumidores que no tiene la posibilidad de moverse fácilmente y, por lo tanto, generaron una forma alternativa de poder gravar esos potenciales beneficios que se generaban en el Estado por la ausencia de presencia física. Por lo tanto, se inicia esta carrera de establecer cuál es la alternativa al Pilar I”.

Más adelante, se enfocó en los impuestos a los servicios digitales, que surgieron como una medida a corto plazo mientras se espera un acuerdo a nivel global. “En la práctica están los Estados que han implementado un impuesto a los servicios digitales como el caso del Reino Unido, Italia o España, dispuestos a renunciar a ciertas ganancias que se están generando desde un punto de vista fiscal solamente por asumir este acuerdo global”, compartió y manifestó: “Los impuestos a los servicios digitales se han criticado válidamente. Se ha dicho que son incompatibles con los tratados para evitar la doble imposición, se ha dicho que pueden generar represalias desde un punto de vista económico”. Además, los impuestos a los servicios digitales podrían violar el derecho europeo y generar futuros casos frente a la corte de justicia de la Unión Europea.