Tercera jornada sobre cuestiones complejas en el proceso civil

• Notas

El pasado 12 de julio de 2021 el Centro de Graduadas y Graduados organizó la Tercera jornada sobre cuestiones complejas en el proceso civil,a cargo de Jorge Kielmanovich, Marisa Snaider y Alejandro Verdaguer.

Comenzó exponiendo Jorge Kielmanovich refiriéndose a la apelación vinculada con el litisconsorcio. Definió al litisconsorcio como una institución procesal en virtud de la cual se autoriza o se impone que varias personas demanden o que sean demandadas en un mismo proceso. En el litisconsorcio necesario (regulado en el artículo 89 del Código Procesal) a raíz de la cotitularidad de una pretensión única.

En cambio, en el litisconsorcio facultativo (regulado en el artículo 88 del Código Procesal), donde se permite que varias personas demanden o sean demandadas, vamos a ver que se verifica la presencia de un vínculo entre distintas pretensiones derivadas de un mismo hecho constitutivo, sea conectadas por el objeto de la pretensión o sea por la causa/fundamento de la pretensión, o por ambos elementos. Sin embargo, aclaró: "En ningún caso basta con la presencia de una pluralidad de personas. El litisconsorcio es algo más que un conjunto de personas".
Además, detalló que el litisconsorcio puede aparecer inicialmente en el proceso: "La promoción de la demanda contra todos los condóminos en la pretensión o acción de condominio", denominado litisconsorcio originario. Pero también puede sobrevenir a lo largo del proceso. Y se preguntó qué ocurre en el caso de que varias personas pretendan demandar o ser demandadas, más específicamente: ¿Debe el juez admitir por esa sola vocación y por la conexidad de las pretensiones, la formación de un litisconsorcio? En relación con esto mencionó el artículo 43 de la Ley 18.345, dentro del ámbito laboral, solamente en materia de litisconsorcio facultativo.

Por un lado, explicó que el litisconsorcio facultativo: "Responde a la libre y espontánea voluntad de las partes. Cada pretensión conserva su individualidad y cada uno de los litisconsortes mantiene su legitimación procesal en forma independiente, dentro de un mismo y único proceso. Salvo disposición legal en contrario". En este sentido, resaltó: "Cada litisconsorte mantiene el derecho de desistir de la acción y del derecho sin depender del consentimiento de los restantes, con los cual el proceso puede concluir para uno y no para otros, o puede ser favorable para unos y no para otros". Según el expositor la instancia es indivisible cuando el Código dice que lo es, por ejemplo, cuando se trata de acusar la caducidad de instancia por quien ha reconvenido. Y señaló: "Aquí como regla los recursos sobre hechos individuales no benefician ni perjudican al que consintió la condena. En cambio, el recurso sobre hechos comunes, por ejemplo, la responsabilidad del demandado por varios actores víctimas de un daño provocado por el mismo hecho constitutivo, basta con que uno haya apelado para que la sentencia se considere apelada por los restantes que no interpusieron el recurso".
Por el otro lado, expuso que el litisconsorcio necesario: "En verdad es una figura donde no hay una acumulación subjetiva de pretensiones porque hay una sola pretensión con pluralidad de partes. La sentencia aquí queda subordinada a que la acción o pretensión sea propuesta por varias personas o frente a varias personas, en virtud de inescindibilidad de la relación jurídica; por ejemplo: en materia de nulidad de un acto jurídico, en materia de una pretensión o acción de fraude o de simulación, en materia de partición hereditaria o de división de condominio(...)". Y agregó: "Pero no es solo cuando la relación jurídica es inescindible (no se puede fraccionar), sino también cuando la ley expresamente dispone que de acciones contra todos o por todos los sujetos involucrados en la relación jurídica".

Asimismo, aclaró que en un litisconsorcio necesario basta con que uno apele para que la sentencia se considere recurrida por todos.

Por último, se refirió a la cuestión sobre qué sucede si en el litisconsorcio no se ha integrado la litis. Expresó que el Código prevé la excepción de falta de legitimación manifiesta, o la defensa de falta de legitimación cuando no es manifiesta, o cuando se adopta por oponerla como tal; la cual es la vía procesal para hacer valer la falta de integración de la litis cuando el demandado o el actor sostiene que falta integrarla con otra persona. Puede ser a pedido de parte o el juez puede disponerla de oficio hasta el momento en que dicte la providencia en prueba (o como equivalente a la declaración de puro derecho). Finalmente, aclaró que la resolución que dispone que se cite al litigante omitido es apelable y que no hay que confundirla con la intervención de terceros.

En su turno, Marisa Snaider se centró en las acciones de filiación. Inició explicando que existen dos acciones de filiación en las que se puede ver involucrado un niño, niña o adolescente: las acciones emplazamiento y las acciones de desplazamiento. En estas rigen los principios generales de todo Derecho de Familia contemplados en el artículo 706 del CCCN. También, destacó: el principio de participación en el proceso (art. 707 CCCN), el principio de oficiosidad (art. 708 CCCN).

Luego, en relación con las reglas generales de acciones de reclamación de filiación comentó que se encuentran el art. 582 CCCN, en el cual se hace referencia a que el hijo tiene la legitimación todo el tiempo tanto en la filiación matrimonial como en la extramatrimonial. Y aclaró que, si se trata de una persona que todavía no tiene la capacidad para poder presentarse directamente a través de un abogado, será el progenitor que sí tenga la filiación el que lo inicie, es decir se llevará adelante una representación.

En el caso de los progenitores no es necesario el inicio de la acción para reconocer a su hijo/a (art. 571 CCCN). En este sentido, una de las cuestiones que resaltó es la importancia de, luego de la inscripción, llevar adelante la debida notificación al niño y a la progenitora. Además, otro punto importante es tener en cuenta lo dispuesto en el art. 64 del CCCN sobre el apellido cuando la segunda filiación se determina después, y en este caso es fundamental que el niño sea oído.

También, señaló que el art. 583 de CCCN determina que cuando se inscribe a un niño/a o adolescente solamente con la filiación materna, será necesaria la intervención del Ministerio Público. Se le requiere a la madre que suministre toda la información posible que contribuya a individualizar y el paradero al padre. Si bien depende de la voluntad de la progenitora, la expositora subrayó que "El derecho no es de la progenitora sino de su hijo".

Por otro lado, respecto a la acción de impugnación del reconocimiento (art. 593 CCCN), expuso que la legitimación activa es del hijo/a en cualquier tiempo y que además la tienen los terceros interesados acreditando el interés (por ejemplo, ser el padre biológico). Para estos últimos, rige el plazo de caducidad de 1 año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento que el niño/a podría no ser su hijo. Asimismo, señaló: "El reconociente no goza de legitimación en virtud de la irrevocabilidad del reconocimiento y de la aplicación de la doctrina de los propios actos. Aunque si tendría la acción de nulidad del acto si se acredita alguna de las causales de nulidad de los actos jurídicos. Esto es algo que habitualmente vemos, que cuando se inicia este tipo de procesos lo inician como acción de impugnación y no de nulidad. Y, otra cosa que hay que tener presente es que es lo que hay que probar porque son dos acciones totalmente diferentes. En el caso de lo que es la impugnación del reconocimiento, lo que está en juego es el tema de la realidad biológica y ahí la prueba más importante es la de ADN". La Asesoría de Menores e Incapaces también participa en estos casos.

En tercer lugar, expuso Alejandro Verdaguer sobre el embargo. Su disertación se basó en cuatro preguntas. La primera pregunta fue sobre cuándo se configura la verosimilitud del derecho para el otorgamiento de un embargo. A partir del trabajo de Tomás Marino en La verosimilitud en el derecho, detalló que existen dos corrientes: "Una la cual considera ‘humo de buen derecho', el juez debe realizar un juicio de apariencia (...) En cambio, una corriente más restrictiva lo que plantea es que lo que el juez debe analizar es el grado de probabilidad de que lo que el peticionante haya reclamado se pueda verificar, se pueda tener por válido en la sentencia definitiva". Sin embargo, aclaró que él adhiere a plantear una perspectiva de retórica: "Los abogados cuando relatan conflictos, nos cuentan hechos, pero hablan de conductas porque no hay un relato aséptico de los hechos. Los hechos son relatados para dar una perspectiva de una conducta determinada (...) Al derecho los hechos le importan porque están recogidos por las normas jurídicas".

Por lo tanto, hay una gran relación entre verosimilitud, hechos y derecho. Además, teniendo en cuanta la cuestión del marco normativo, recordó que la valoración tradicional de la verosimilitud en la jurisprudencia sería que en materia de daños las medidas cautelares no se otorgarían porque no se podría demostrar preliminarmente la verosimilitud en el derecho (emparentado con el criterio de responsabilidad subjetivo). Pero, actualmente, a partir del año 1968 y luego con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación están ganando terreno las responsabilidades objetivas por lo que en muchos conflictos la verosimilitud del derecho está configurada "diría de entrada". Aunque señaló que esto no significa que necesariamente en todos los juicios de daños y perjuicios se otorgan medidas cautelares porque el otro requisito propio de estas medidas es el peligro en la demora.

La segunda pregunta fue acerca de cuál es el alcance del embargo. Mencionó que existen dos doctrinas: Banco de Italia (Cámara Nacional en lo Comercial, 1983) y Czertok (Cámara Nacional en lo Civil, 2001). Respecto a la segunda, el expositor explicó que “si alguien va a adquirir un bien embargado, y el bien está embargado por un juez civil en Capital Federal, es imposible predecir cuál es el alcance del embargo. Habría que estudiar cuáles serían las proyecciones patrimoniales del juicio, incluso honorarias y de intereses, y no solo eso, ya que podría haber otras consecuencias jurídicas no planteadas en el proceso que podrían dar lugar a un nuevo proceso que también alcanzaría el embargo (...) El embargo trabado con el alcance que fija la doctrina de Czertok implica en los hechos la imposibilidad de transferir el inmueble, ya que no creo que haya nadie que conociendo esta doctrina compre un bien embargado porque cómo va a saber cuál es el límite de su responsabilidad".

Sin embargo, comentó: "Me parece a mí que acá hay un tema de seguridad jurídica, digamos un embargo no debería ser un tema tan opinable, es un tema objetivo". En este sentido, señaló que el CCCN pudo haber despejado este tema, pero en el artículo 745 se observa, claramente, que no lo hizo. Si remarcó que el CCCN toma la doctrina de Czertok pero no de modo manifiesto. La cuestión que subyace es la falta de certeza para aquel que compra un bien embargado.
Asimismo, en relación con los embargos sin monto considera que son criticables y que importan una suerte de privilegio judicial.

La tercera pregunta se vinculó con cómo opera el embargo en una relación litisconsorcial. "La relación litisconsorcial es un elemento a tener en cuenta a la hora de admitir o valorar el pedido de embargo de un sujeto que es rebelde. Es decir, que la rebeldía de un demandado no se traduce automáticamente en una autorización para trabar un embargo, aun cuando el Código lo dice, si hay un sujeto litisconsorcial que cuestionó la responsabilidad que el autor le atribuye a ese rebelde. Más aún si el rebelde es la compañía de seguros porque esta ni siquiera participa de la relación sustancial, es así que la aseguradora siempre actúa atrás de un asegurado (...) Aun cuando admitiéramos la rebeldía de la aseguradora, la aseguradora no puede reconocer nada de una relación en la que no participó".

La cuarta pregunta se relacionó con cuál es la prelación que establece y su relación con los privilegios. "Este es el tema que les dije que queda un poco en tela de juicio con el plenario de Czertok". Para analizar esta cuestión, comenzó mencionando el fallo Rellan, Luis María c/ Gallego, Mónica Beatriz Hortensia s/ ejecución de alquileres (C. N. Civil, Sala F, 23/09/99), en el cual detalló que “se establece que la prioridad del 218 solo tiene eficacia respecto de la suma por la cual se dispuso la medida y no por las ampliaciones (...) Solo por el orden de la anotación". Por otro lado, el fallo Dotro, José Luis c/ Truglia, José Vicente y otros s/ ejecución de alquileres (26/02/02) de la misma cámara, cambia de criterio: “Se dice que el crédito que proviene de un contrato de tracto sucesivo resulta razonable extender el grado de preferencia a las sucesivas ampliaciones". El expositor interpretó que en este criterio subyace la doctrina de Czertok, en la cual no se limita el embargo al monto registral, sino que se mira más el crédito que la origina.

Finalmente, planteó la cuestión sobre la relación del embargo con los créditos privilegiados. "El embargo es simplemente una preferencia, no es un privilegio. Sabemos que el embargo y la expensa, no es una relación simétrica. La expensa es un privilegio y el embargo no. Entonces no hay prioridad de primer embargo frente a la expensa". Más allá de esto, señaló: "La expensa no desplaza la hipoteca, la única forma de que la desplace es que las expensas que se están ejecutando sean anteriores a la constitución de la hipoteca. Y la hipoteca no desplaza los embargos anteriores a la inscripción". Entonces, comentó que “el embargo siempre pierde con la expensa y la expensa siempre pierde con la hipoteca, salvo que la expensa sea anterior a la hipoteca. Pero el embargo le puede ganar a la hipoteca si es anterior a esta". Y concluyó reflexionando que el problema que se presenta es que el privilegio de la expensa es un privilegio que no se anota: "Un problema que también habría que medirlo con toda la extensión de la doctrina plenaria que establece que la subaste del inmueble no borra el crédito por expensas".