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Año XIX - Edición 339 25 de junio de 2020

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Sida y derecho a la salud en Argentina y Sudáfrica: las cortes, la razón y los recursos

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El pasado 12 de junio tuvo lugar la charla “Sida y derecho a la salud en Argentina y Sudáfrica: las cortes, la razón y los recursos”, organizada en conjunto por el PICT 2015-3239: “Los DESC como Derechos Exigibles en Argentina: Aportes para una metodología de argumentación desde una perspectiva integra”, el DeCyT 1801: “La igualdad interpelada: acción colectiva y reacción judicial a través de la jurisprudencia" y el DeCyT 1809: "Teoría principialista de los derechos sociales constitucionales". Coordinó Federico De Fazio (UBA/CONICET).

En este marco, expuso Horacio Etchichury (UNC/CONICET) y Laura Clérico (UBA/CONICET) brindó una serie de comentarios.

En primer término, Etchichury disertó en torno a un artículo de su autoría en el que trató las decisiones de dos cortes: la Corte Constitucional de Sudáfrica y la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). El fallo de la corte sudafricana es del año 2002 y especificó que “el caso se conoce generalmente por las siglas TAC, de la ONG sudafricana que impulsó la acción (...). La ONG se creó para fomentar el acceso al tratamiento de las personas afectadas por el virus de inmunodeficiencia humana, el VIH”. Y agregó: “La otra sentencia se conoce como Asociación Benghalensis del año 2000 emitida por la CSJN que generalmente se señala como uno de los primeros fallos en los que el derecho a la salud fue objeto de una decisión de la Corte, tomándolo como uno de los ejes sustanciales. En ese fallo también se discutió la provisión de tratamiento, pero específicamente de medicamentos, para las personas que estaban viviendo con VIH en Argentina, inscriptos ante alguno de los distintos centros de salud que actuaban como efectores del tratamiento”.

Seguidamente, expresó que “hacer una lectura en conjunto de las dos sentencias, tratando de encontrar en qué se parecen y en qué se diferencian, permite poner a prueba nuestros recursos interpretativos y ganar una mejor comprensión del fallo extranjero y también se alcanza una comprensión más profunda de nuestro propio sistema y nuestras propias decisiones jurisprudenciales”.

En cuanto a las similitudes, señaló que tanto la sentencia sudafricana y la argentina resultaron en un acceso a drogas contra el sida o el virus de inmunodeficiencia humana a través de acciones judiciales que tenían una base constitucional. Asimismo, expuso que “en ambos casos cada una de las cortes le daba al Ejecutivo del país en cuestión órdenes de alcance muy amplio que se referían a temas que generalmente se consideran un área específica del Ejecutivo o del Legislativo. Y estas órdenes se daban en contra de la voluntad aparente o expresa del Ejecutivo”. Y añadió: “Las dos decisiones se dan en el marco de democracias no consolidadas y detrás de las dos decisiones había acciones impulsadas por ONG, no se trataba de reclamos individuales”.

Por otro lado, planteó: “El eje central para diferenciarlas es qué es lo que estaba en juego y qué se discutía en cada una de las sentencias detrás de la aparente semejanza de estar discutiendo el acceso a medicamentos”. En Asociación Benghalensis, la Corte argentina lo que hace es tratar el incumplimiento del Estado nacional de sus compromisos asumidos en materias de derechos sociales, específicamente del derecho a la salud. En cambio, detalló: “En el caso sudafricano, no estaban en discusión ninguno de los temas que nosotros consideramos usuales al discutir derechos sociales porque la prevalencia del VIH en Sudáfrica tenía una dimensión mucho más alta que en el caso argentino”.  Y contó que en ese momento existía una creciente insatisfacción con el modo en el que el gobierno estaba tratando el problema. “El cambio central es qué ocurrió con la droga que era objeto de discusión en este casos, que se llama Nevirapina. El gobierno recibe una donación de esta droga y la habilita solo para lugares específicos y experimentales y prohíbe su uso en el resto del país en los institutos públicos de salud. Frente a esta situación es que la ONG impulsa una acción judicial y reclama que el gobierno habilite el uso de la droga en todos los efectores públicos. Cuando llegamos a la Corte Constitucional la cuestión planteada no es sobre los costos, sino sobre cómo podía el gobierno justificar sus dudas sobre la eficacia y la seguridad del tratamiento”, desarrolló.

Para concluir, expuso: “En el fondo ambas sentencias son sentencias en las cuales las cortes le ponen un límite a la discreción del Ejecutivo, es decir, reducen su margen de maniobra, pero en el caso argentino limitan la discrecionalidad del ejecutivo en cuanto al manejo de los recursos, mientras que en el caso sudafricano la Corte limita la discrecionalidad del Ejecutivo en cuanto al tipo de conocimiento que se puede dar por válido en esferas oficiales”.

Por su parte, Laura Clérico realizó una serie de comentarios del trabajo de Etchichury. “El primer punto que quiero resaltar es la importancia de los trabajos de derecho comparado para entender mejor qué es lo que uno está haciendo en el orden interno y para ver fortalezas y debilidades que no se pueden ver si nos quedamos encapsulados jugando al juego del derecho en el orden interno”, sostuvo.

Luego manifestó que “el expositor toma dos casos pero para poder dar cuenta de por qué tiene similitudes, diferencias y particularidades el contexto es fundamental. Casi que adopta un método funcional contextualista, combina dos métodos de derecho constitucional comparado”. En este sentido, recordó que “el Estado argentino estaba viviendo un constitucionalismo de recuperación de la democracia, estaba en consolidación. Por el otro lado, el Estado sudafricano era el típico constitucionalismo transformador”.

Más adelante, aseveró que “en abstracto los dos son acceso a medicamentos, pero la cuestión que se discute en los casos es muy diferente”.  Y explicó que “la Corte sudafricana impulsa la conversión del gobierno como un proveedor de argumentos pero no como un proveedor de prestaciones, mientras que la Corte argentina impulsa a la conversión del gobierno como un proveedor de prestaciones de salud”.

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