Seminarios web de Derecho Constitucional entre la Universidad de Oviedo y Universidad de Buenos Aires

• Notas

Los días 5 de abril, 3 de mayo y 9 de mayo se llevaron adelante tres encuentros del ciclo de seminarios web de Derecho Constitucional entre la Universidad de Oviedo y la Universidad de Buenos Aires. Janice Balanian moderó los intercambios.

El 5 de abril disertaron Patricia García Majado (UO) y Enrique Morales (UBA) bajo el título “Decretos/legislación de urgencia: ¿necesidad o patología?”.

A su turno, Patricia García Majado se dedicó a analizar las características de los decretos-leyes. “En primer lugar, cuando el gobierno dicta decretos-leyes está ejerciendo un poder propio, un poder legislativo propio, no un poder que sea fruto de una delegación o autorización previa, como es el caso de los decretos-legislativos”, puntualizó. En segundo lugar, son disposiciones provisionales. “Esto quiere decir, que deben ser convalidados por el Congreso de los Diputados en un plazo de 30 días para que puedan prorrogar su vigencia más allá de esta fecha. Esto no significa que no sean válidos hasta entonces. Es decir, son normas válidas. Pero para persistir como normas en el ordenamiento jurídico tienen que ser convalidadas”, enfatizó. Y en último lugar, son normas con rango y fuerza de ley. “La existencia de esta legislación de urgencia en manos del gobierno no debe verse en el ordenamiento jurídico español como una anomalía, como una rara avis, sino como un elemento que es consustancial a su propia identidad”, detalló.

En ese sentido, postuló que “aunque los apruebe el Gobierno en el sistema parlamentario español, el gobierno es un órgano que tiene plena legitimidad democrática”. Y, por otro lado, manifestó que “es muy relevante porque el hecho de que seamos un estado social, pues exige que el Estado sea capaz de atender cuando surjan necesidades sociales que pueden ser urgentes y extraordinarias, y que en cuanto tales, en muchas ocasiones quizás no puedan ser atendidas si se sigue el procedimiento legislativo ordinario”.

Por lo anterior, indicó que “a pesar de la mala experiencia que, por ejemplo, la etapa franquista había dejado con el uso de los decretos-leyes donde se abusó mucho de los mismos, los constituyentes no dudaron en incluir este instrumento en la Constitución”.

No obstante, remarcó que discutieron mucho acerca de cuáles debían ser las garantías o los límites que debían imponerse a esta potestad normativa del Gobierno para evitar los abusos que habían tenido lugar en el pasado. Y reconoció tres tipos de límites. “Por un lado, los decretos-leyes están sometidos a límites temporales porque solamente pueden ser dictados en circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad. Esto es lo que se conoce como presupuesto habilitante”, explicó y añadió que “en segundo lugar, también tiene límites materiales porque no puede afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título 1, al régimen de las Comunidades Autónomas y al Derecho Electoral General”. Y en último lugar, hay límites procedimentales.

Finalmente, se retomó la pregunta inicial: ¿los decretos-leyes son una necesidad o son una patología? “Los decretos-leyes se han convertido un poco en el señor de las fuentes porque un porcentaje altísimo de las normas con rango de ley del sistema constitucional español proceden de esta vía. La perjudicada es obviamente la ley parlamentaria, que cada vez va quedando más relegada, y, por tanto, se va arrinconando un poco el lugar que le corresponde a las Cortes Generales como representantes del pueblo español”, planteó.

Asimismo, profundizó: “El decreto-ley, cuando es un instrumento que en el marco del Estado social se usa para atender necesidades sobrevenidas que no siempre pueden esperar a ser atendidas por el correspondiente procedimiento legislativo, yo creo que ahí el decreto-ley es un instrumento constitucionalmente necesario. Porque desempeña una función que se pone al servicio del sistema y que, por tanto, también permite darle eficacia al principio estructural del Estado social”. Y concluyó: “El decreto-ley se convierte en una patología cuando en vez de desarrollar esa función que fue para la que originalmente ha sido creado, pues se convierte en un instrumento normativo apto para aprobar normas con rango de ley, sin someterse al debate y a la interacción que está presente en el Parlamento y la sede parlamentaria”.

Por su parte, Enrique Morales realizó una descripción y crítica de una serie de institutos jurídicos de excepcionalidad, emergencia y urgencia en el sistema constitucional argentino vigente. Su exposición se estructuró en torno a tres interrogantes. “Primero, si es necesaria la prohibición constitucional de dichos institutos. Segundo, si es su diseño normativo racional o ha sido su diseño normativo racional. Y tercero, si en la práctica institucional se observa un uso racional o un uso irracional de dichos institutos”, sostuvo.

En esa misma línea, definió que “la lectura preliminar del tema muestra que sobre este tipo de institutos se han delineado dos líneas discursivas o argumentativas, como dos fuerzas antagónicas o tendencias en pugna”.

Por un lado, comentó que “la primera línea apunta a la justificación racional de la necesidad de este tipo de institutos, a la afirmación de la necesidad de atribución de poderes, de excepción”. En tanto, detalló que “la segunda línea o sendero argumentativo, apunta a la justificación racional de la imposición de límites, requisitos, modos de ejercicio y controles de aquellas atribuciones excepcionales”.

Luego reflexionó sobre la evolución histórica en la República Argentina: “Desde 1853 hasta 1994, la Constitución argentina solamente contemplaba como institutos: la declaración de estado de sitio de una provincia o territorio en caso de conmoción interior o de ataque exterior y la intervención federal a las provincias. Sin embargo, en la práctica de nuestro acentuado régimen presidencialista y centralista, el Presidente ejerció atribuciones materialmente legislativas mediante decretos delegados, decretos de necesidad y urgencia”. Y aclaró que “tras el retorno de la democracia en 1983, se fue generando un cierto consenso político y teórico tendiente a limitar el poder del Ejecutivo. Se entendía que la concentración excesiva de poder en el presidente representaba una causa de inestabilidad política que afectaba el funcionamiento del sistema político institucional en su conjunto. Pero en la práctica se recorrió el camino inverso”.

Por último, resaltó que “el sistema constitucional debe prever la regulación jurídica de los momentos constitucionales ordinarios y de los momentos constitucionales extraordinarios, urgentes o especiales”. Agregó que “en los diferentes estados de excepción o urgencia se debe acudir al derecho que emana de la Constitución, no un derecho ubicado fuera de la Constitución, que no sería derecho”. Asimismo, aseveró que “los institutos constitucionales de urgencia y emergencia tienen como finalidad jurídica e institucional de su formación actuar como garantías del derecho de la Constitución en dichas situaciones específicas. No para simplemente convalidar el desnudo otorgamiento de poderes reforzados al Estado, sino para proteger con eficacia los derechos y bienes constitucionales de las personas frente a tales contingencias”.

El tercer encuentro, que tuvo lugar el 3 de mayo, contó con las ponencias de Antonio Franco Pérez (UO)y Francisco Zuñiga (Universidad de Chile) sobre "Nuevos constitucionalismos: miradas contrapuestas desde América y Europa".

En primer término, Antonio Franco Pérez brindó una serie de consideraciones sobre el paradigma del constitucionalismo. “La finalidad del movimiento ideológico y político que históricamente se ha dado en denominar constitucionalismo era y no ha dejado de ser asegurar la garantía de la libertad frente al poder político. Desde esta perspectiva, que una sociedad tenga constitución y que un estado sea constitucional significa, ante todo, que en él la organización de los poderes responda a un determinado fin: el aseguramiento y garantía de la libertad de los ciudadanos”, explicó y detalló: “Luchar por la libertad es luchar por la constitución, de ahí que, entendido así, constitucionalismo y liberalismo aparezcan como términos equivalentes”.

Asimismo, comentó que “el carácter constitucional o no de las instituciones les viene, por tanto, de que estén configuradas de tal modo que el poder resulte limitado y así, la libertad garantizada. Esta es la idea que se condensa en el clásico y lapidario art. 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”. Y explicó que en Europa el objetivo garantista se persiguió, fundamentalmente, a través de una determinada forma de organizar el estado, cuyo núcleo esencial es la separación de poderes. “Por una serie de razones políticas poderosas, entre ellas la existencia de monarquías, en Europa no llegó a afianzarse hasta mucho más tarde la idea de que esa constitución escrita era efectivamente una norma jurídica que obligaba a los poderes del estado y cuya infracción sería considerada antijurídica”, comenzó.

Luego, sostuvo que, desde su punto de vista, es conveniente hablar de derivas cuestionables del constitucionalismo en el actual contexto europeo más que de nuevos constitucionalismos. En esta línea argumental, analizó: “Las reglas definitorias del Estado de derecho son un componente esencial del modelo europeo, pesos y contrapesos, equilibrios y frenos, entre poderes y contrapoderes. Todo cruje cuando los ciudadanos europeos quedan desamparados frente al declive de estas reglas en algún estado miembro. De ahí la importancia de la actuación eficaz de las instituciones europeas como salvaguardas del constitucionalismo”.

Por su parte, Francisco Zuñiga habló de los constitucionalismos desde América Latina, específicamente a partir del proceso constituyente en Chile, que se encuentra en una fase de decisión constituyente. “Los constitucionalismos se han cristalizado en el proceso constituyente y que han tenido un rol en la definición del texto de la Constitución que ya lleva más de trescientos artículos aprobados”, señaló y profundizó: “El proceso constituyente si bien engarza con el dictado de cinco leyes de reforma constitucional que habilitan el proceso, es un proceso constituyente que no es privativo, sino originario y la autocomprensión del rol de los actores del proceso constituyente se corresponde a lo que Ackerman denomina un momento constitucional fuerte y, por ende, este proceso tiene un carácter refundacional del orden político institucional”.

Seguidamente, se refirió al constitucionalismo liberal, al constitucionalismo democrático y social, al nuevo constitucionalismo latinoamericano, al constitucionalismo crítico decolonial e identitario, al constitucionalismo político republicano y al constitucionalismo verde.

También, enumeró siete decisiones fundamentales que la convención constituyente incorpora al texto: la recepción del estado social y democrático de derecho como forma jurídica política del estado; la definición de la república solidaria, paritaria, democrático participativa; una definición por el compromiso del estado con la ideología; un estado regional; un estado plurinacional; un estado laico; y un nuevo tipo de gobierno. “He identificado estas siete decisiones fundamentales para contrastarlas con el orden heredado. La constitución vigente que tiene sesenta leyes de reforma constitucional incorporadas a su texto es una constitución que tiene su origen en un decreto ley de la dictadura y es en un cierto sentido una constitución material dado que no adscribe como constitución a una definición liberal garantista y menos democrático social de constitución. Esa constitución es antinómica en cada una de estas decisiones fundamentales”, analizó.

El pasado 9 de mayo se llevó adelante la última reunión de esta serie de seminarios, denominada “Leyes de amnistía y derechos humanos en España y Brasil”. Se presentaron en calidad de expositores/as: Francisco Bastida Freijedo (UO) y Carolina Cyrillo (UBA/URJ).

A su turno, Francisco Bastida Freijedo explicó las diferencias entre el indulto y la amnistía: “No tiene por qué haber una sentencia previa para que haya una amnistía, puede haber una sentencia o no, lo cierto es que desaparece el hecho delictivo en virtud de la amnistía, mientras que en el indulto no se ignora el delito, sino que hay un perdón de la pena, lo cual significa que tiene que haber previamente una pena no solo por sentencia, sino por sentencia firme y el indulto no cancela los antecedentes penales”. En este sentido, sumó que “la justificación de la amnistía siempre tiene razones políticas y está vinculada a un cambio de régimen político”.

Luego, planteó: “Hay una cuestión fundamental en la amnistía que indica el punto final, pero el punto final puede tener un sesgo totalmente distinto según sea un punto final para una autoamnistía y, por tanto, el vencedor de la contienda declararse inmune a las penas posibles y hay otra idea de amnistía que puede ser la amnistía para reconciliar a los dos bandos en conflicto y, por lo tanto, esa conciliación no puede ser unilateral, sino que tendría que ser por consenso”.

Seguidamente, se refirió a la problemática de la amnistía en España. “Tras la dictadura de Franco se hizo una ley de amnistía en 1977 que tenía el sentido de una amnistía hecha por consenso y buscando la reconciliación”, indicó. “Con posterioridad, en 2014 con el surgimiento del partido de Podemos, más el sesgo independentista de los partidos nacionalistas, se cuestionó esa amnistía, la propia transición democrática y se entendió que la amnistía establecía una falsa equidistancia entre los vencedores de la guerra civil y las víctimas de la guerra civil y, que, por tanto, lo que conllevaba esa ley de amnistía era una impunidad de los crímenes franquistas”, compartió. “En 2017 se declaró unilateralmente la independencia de Cataluña y los autores de esa declaración fueron condenados por delitos de sedición y se reclamaba la amnistía como si estos delitos no hubiesen existido”, comentó. Sin embargo, no se produjo y lo que hubo fue un conjunto de indultos individuales parciales. Carolina Cyrillo se refirió al sistema de la Ley de Amnistía en Brasil. Al inicio, sostuvo que la mirada sobre la amnistía desde Sudamérica está muy vinculada a los hechos de las dictaduras militares. “No vamos a olvidarnos que entre los años sesenta y setenta tuvimos una cooperación, casi como un estado interamericano clandestino, que se llamó la Operación Cóndor (...). No es un tema menor. Es un tema de que el olvido es distinto al olvido que tenemos planteado por el doctor Bastida que muy bien explicó lo que es una amnistía: la posibilidad de olvidarse”, manifestó y explicó: “Lo que sucede es que en Brasil olvidamos porque no conocemos. No tenemos conocimiento de algo para producir el olvido”.

En este marco, expuso: “Para olvidarse de algo tenemos que conocer lo que sucedió y nosotros tenemos impuesto un silencio sobre lo que sucedió bajo el uso del sistema jurídico”. En este marco, mencionó a la Operación Cóndor.
Más adelante, habló acerca de una ley de 1979 de Brasil que es la llamada Ley de Amnistía: “Es una ley hecha en el sistema de una constitución que teníamos en Brasil que no era una constitución, sino una norma jurídica que no tenía previsión de derechos fundamentales. Tenía una parte orgánica en la que determinaba más poder al poder ejecutivo que no era un poder ejecutivo electo, sino que eran dictadores que se autoponían en el poder”.

Asimismo, detalló que “la concepción de amnistía en Brasil se confunde con la cuestión del indulto y ese no es un tema menor. Incluso hoy estamos revisitando esos institutos en Brasil por un indulto sin condena que dio el presidente Bolsonaro a un aliado político que está por recibir una condena del Supremo Tribunal Federal por crímenes contra la democracia”, desarrolló. En este marco, explicó que la confusión surgió a partir de la Constitución de 1937 de Getúlio Vargas donde se entendía que amnistía e indulto eran prerrogativas del presidente y compartió que en la constitución de 1988 se dice que es posible la amnistía y se vuelve al concepto clásico. Es concedida por el congreso y sin la confusión entre el poder ejecutivo e indulto.