Seminario sobre el proceso de divorcio en el derecho latinoamericano y europeo

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Los días 7, 14, 21 y 28 de octubre el Centro de Graduados organizó, a través de la plataforma Zoom, un seminario sobre el proceso de divorcio en el derecho latinoamericano y europeo, dirigido por Jorge L. Kielmanovich y Daniela Horvitz. La moderación de los encuentros estuvo en manos de Leonardo Lubel.

Durante el primer encuentro, el 7 de octubre, brindaron su aporte Jorge L. Kielmanovich (Argentina) y João Ricardo Brandão Aguirre (Brasil).

Para comenzar, Jorge L. Kielmanovich expuso: “El divorcio en Argentina ha sufrido un cambio copernicano. En la historia del derecho argentino, nunca se había visto el panorama actual en materia de divorcio. Desde el año 2015 el nuevo Código Civil y Comercial empezó a regular cuestiones del procedimiento que no le corresponden porque, según nuestro ordenamiento jurídico, todo lo relacionado con el procedimiento está reservado para las diferentes provincias que integran el Estado Federal".

En referencia al conflicto existente entre el Código Civil y la Constitución, aclaró: “El artículo 121 de la Constitución Nacional establece que los legisladores no deben tocar cuestiones del procedimiento para no invadir jurisdicciones provinciales. Sin embargo, la Corte Suprema desde el 22 de junio de 1923 le permite al legislador nacional incursionar en materia procesal cuando la cuestión del procedimiento apunta a asegurar la efectividad de un derecho material. Por eso, el Código Civil y Comercial regula con toda amplitud el divorcio".

Sobre las modificaciones que agrega el nuevo Código y la eliminación del divorcio sanción afirmó: “El divorcio sanción rigió entre nosotros desde nuestros inicios como república pero llegó a su fin con la entrada en vigencia del nuevo Código. En este tipo de divorcios se prevé que determinados hechos que constituyen causales subjetivas de culpabilidad permitan el dictado de una sentencia de divorcio como modo de sanción frente a una conducta que se considera un acto ilícito. Le permite, además, reclamar perjuicios y resarcimientos a una de las partes. Sin embargo, junto a la supresión del divorcio sanción, también se suprimió el divorcio remedio. Este tipo de divorcio tenía una modalidad más atenuada porque se decretaba el divorcio si se había producido una interrupción de la vida en común”.

Por su parte, João Ricardo Brandão Aguirre explicó cómo es la historia del juicio de divorcio en Brasil: “Hasta 1977 el divorcio en Brasil estaba prohibido y por lo tanto el vínculo matrimonial era prácticamente insoluble. Existía algo llamado ‘el desquite’ que funcionaba como la separación personal en Argentina. Sin embargo, en 1977 se realizó una enmienda a la vieja Constitución y se estableció un sistema dual de divorcio en todo Brasil. Por un lado, se encontraba el divorcio y por otro la separación judicial. Por eso, el artículo 175 reformado disponía que el matrimonio sólo podía disolverse en los casos que exprese la ley y con el condicional de que exista la separación judicial previa superior a 3 años. No obstante también se creó una ley que estableció que las parejas se podían divorciar después de 5 años de separación de hecho".

El 14 de octubre tuvo lugar el segundo encuentro, en cuyo marco expusieron Daniela Horvitz (Chile) y Luz Calvo (Uruguay).

En primer lugar, Daniela Horvitz indicó: “Con toda mi experiencia, en materia de derecho de familia internacional, he llegado a la conclusión de que a todos los países nos aquejan prácticamente los mismos problemas. Aunque le damos soluciones diferentes, no cabe duda de que estas conversaciones, seminarios y encuentros nos permiten aprender de las bondades y errores de otras legislaciones. Por eso, cuando volvemos cada uno a nuestros países llegamos con un mensaje muy positivo que mejora y ayuda a quienes sufren estos conflictos de familia".

En relación con las características del derecho de familia, opinó: “No se puede hablar del derecho de familia como si fuera una rama cualquiera del derecho. El derecho de familia tiene particularidades muy relevantes que están vinculadas con el sufrimiento y el padecimiento que se dan dentro del núcleo fundamental de la sociedad que es la familia. Los abogados de familia debemos ser un elemento de cambio en nuestros países y ojalá algún día podamos unificar criterios para solucionar los mismos problemas".

Sobre el divorcio en Chile, explicó: “Necesariamente cuando hablamos del divorcio tenemos que partir de lo que significa estar en matrimonio. A veces algo que parece ser absolutamente obvio no significa lo mismo en todas las legislaciones. El artículo 102 del Código Civil de Chile establece que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen durante toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Un dato a destacar es que Chile tuvo recién una ley de divorcio en el año 2004. Antes de la ley, cuando la gente quería terminar su matrimonio de alguna manera legal, recurrían a una especie de farsa jurídica que consistía en solicitar la nulidad de la unión aludiendo a la incompetencia del oficial del registro civil que celebró el matrimonio. Sin embargo, a pesar de ya tener una ley, nunca se cambió el artículo 102 y por lo tanto el divorcio sigue siendo indisoluble".

Luego expuso Luz Calvo sobre el proceso de divorcio en Uruguay: “Para empezar es importante destacar que nuestro Código Civil se sancionó en el año 1868 y obviamente no decía nada respecto del divorcio. Además, al seguir el modelo del Código Civil francés el matrimonio era indisoluble. Admitía, también, el casamiento en la Iglesia y dividía los matrimonios entre católicos y no católicos. Sin embargo, en 1885 se impuso el matrimonio civil obligatorio y se logró dar el primer paso para sacar al matrimonio del concepto de sacramento. Eso fue lo que abrió camino para que en el año 1907 se sancione la primera ley de divorcio por causal y luego de divorcio incausado. Si bien nuestra legislación fue transformándose a la luz de los cambios sociales, en definitiva, tenemos divorcio desde 1907. Por eso, muchos argentinos y uruguayos venían a divorciarse acá".

El 21 de octubre expusieron Markus Zwicky (Suiza) y Carolina Marín Pedreño (Inglaterra) en el marco del tercer encuentro del seminario.

En primer término, disertó Markus Zwicky: “Si se contrae matrimonio en Suiza, solo tiene competencia la jurisdicción Suiza para concluirlo. Por ejemplo, si hay un residente argentino que contrae matrimonio en Suiza debe desarrollar el proceso de divorcio bajo las normas suizas. En este contexto, nuestro sistema jurídico no distingue por la nacionalidad del cónyuge o por si el matrimonio también corre legalmente en otro país".

En relación con las obligaciones mutuas de los cónyuges, expresó: “Respecto a los efectos matrimoniales, nuestra legislación establece que todos los derechos y obligaciones que tienen los cónyuges se encuentran bajo competencia de los tribunales suizos. Aquí solo basta demostrar el domicilio o residencia habitual de la pareja para demostrar la competencia. Además, si uno de los cónyuges vive en Suiza y el otro no, el que reside en Suiza será amparado por nuestra legislación sin importar donde esté el otro".

Sobre la ejecución del proceso de divorcio, explicó: “A nivel internacional es importante aclarar que si bien es muy lindo tomar un caso y encontrar que es competente en Suiza, si después no se puede poner el proceso en ejecución de nada sirve que sea competente Suiza o cualquier otro país. Muchas veces no podemos poner en ejecución el juicio porque uno de los cónyuges elige tener una nueva residencia fuera del territorio y eso imposibilita la ejecución. Por eso, siempre tenemos que estar un paso más adelante y pensar que nos requiere la legislación del país competente para hacer posible el divorcio".

Seguidamente, Carolina Marín Pedreño expuso sobre el proceso de divorcio en Inglaterra y Gales: “Para empezar, tengamos en cuenta que cuando hablamos del Reino Unido estamos hablando de tres países totalmente distintos y por lo tanto tres jurisdicciones distintas: la primera corresponde al norte de Irlanda, la segunda a Escocia y la tercera a Inglaterra y Gales que comparten la misma jurisdicción. En estos últimos dos, el divorcio como disolución del contrato se encuentra vigente desde 1857. Hasta ese momento solo se podía obtener el divorcio por un acta parlamentaria a la que solo podía acceder la clase alta y luego se le podía pedir la disolución a la Iglesia. Una particularidad de este proceso de divorcio es que solo se podía presentar en el Tribunal Superior de Londres. Además, era público y la audiencia era seguida por todos los periodistas. Que sea público también ayudó a que sea el derecho de unos pocos porque casi nadie aceptaba que su intimidad se expusiera en todos los medios al intentar divorciarse. Actualmente, el divorcio en Inglaterra y Gales es un derecho común porque no tenemos Código Civil. Nuestra mayor fuente de derecho es la jurisprudencia y solo existe una ley de 1973 que explica el procedimiento porque lo demás lo extraemos de casos anteriores que son parecidos al nuestro".
El 28 de octubre se desarrolló el cuarto y último encuentro del seminario, en cuyo marco disertaron Flora Calvo (España) y Vetlanda Garcia (Rusia).

Para empezar, Flora Calvo se refirió al proceso de divorcio en España: “Actualmente el divorcio en España goza de buena salud porque nosotros por la pandemia hemos estado encerrados en casa prácticamente 4 meses y eso ha sido bastante devastador para la mayoría de los matrimonios. Se ha incrementado de manera abrupta las consultas sobre el divorcio. Aquí existen tres formas de terminar con este vínculo: la nulidad matrimonial, la separación y el divorcio".

Respecto a la nulidad matrimonial, opinó: “Si bien todavía existe, la nulidad matrimonial ha quedado en desuso. Antes era la única forma que teníamos los españoles para disolver el matrimonio, pero desde el año 1981 las cosas cambiaron un poco con la llegada de la ley de divorcio. Sin embargo, la nulidad hoy en día se usa cuando el matrimonio tiene un vicio que hace que sea inválido desde su constitución. Puede ser un vicio de capacidad o un vicio de consentimiento. Uno de los ejemplos más claros de vicio de capacidad se da cuando una de las personas que contrae el matrimonio todavía es menor de edad. También existen muchos casos en donde se ha declarado el matrimonio inválido porque uno de los cónyuges ya se había casado anteriormente en otro país. En cambio, el vicio de consentimiento está íntimamente relacionado con la violencia, la intimidación y en especial con algunos errores muy particulares".

Sobre la separación como figura legal, explicó: “En España ya casi nadie se separa legalmente porque la separación siempre es la vía más simple y rápida. Consiste en pedirle al juez que rebaje el vínculo matrimonial. Si bien el vínculo no se rompe, los efectos y las condiciones en la que quedan ambas partes son muy parecidas a las del divorcio. Una separación judicial finaliza con el régimen de comunidad de bienes que tienen los cónyuges. Por eso, si los cónyuges se reconcilian, su matrimonio seguirá vigente pero volverán a estar casados en separación de bienes y no en ganancias".

Por último, Vetlanda Garcia expuso sobre el proceso de divorcio en la Federación Rusa: “El divorcio en Rusia es bastante distinto a los divorcios de otros países. Se encuentra regulado a través de convenios internacionales y acuerdos bilaterales con distintas naciones. Uno de los problemas a destacar es que, al día de hoy, no tenemos muchos acuerdos bilaterales con países extranjeros y por eso es muy difícil que un tribunal ruso reconozca una decisión de un juzgado extranjero en cuestiones del derecho de familia. Sin embargo, Rusia si tiene convenios con Argentina y España y eso abre las puertas a más posibilidades. Más allá de todo esto, la Constitución junto con el Código de Familia y el Código de Procedimiento Civil son los encargados de regular cómo tiene que ser el proceso de devolución de los menores que se encuentran en Rusia y deben volver a sus respectivos países".