Seminario sobre Derechos del Niño - Maternidad subrogada o gestación por otro y el interés superior del menor
Juan Antonio Seda y Graciela Medina
El 22 de marzo se realizó en el Aula Magna el primer encuentro del Seminario sobre Derechos del Niño. La exposición estuvo a cargo de la Dra. Graciela Medina, quien se refirió a la “Maternidad subrogada o gestación por otro y el interés superior del menor”.
Juan Antonio Seda, Subsecretario de Extensión Universitaria dela UBA, abrió la jornada comentando que este seminario se viene realizando desde hace ya seis años y que tiene como objetivo instruir no sólo a los estudiantes de esta casa, sino también a la comunidad en general.
A continuación, la profesora Graciela Medina, jueza en el fuero civil y comercial, comenzó su exposición sobre la gestación por otro y el interés superior del menor calificando el tema como apasionante y sumamente problemático. Medina advirtió que “la cuestión puede adoptar diversos matices desde que la madre o mujer gestante aporte el material genético, es decir, que sea la madre gestante y, al mismo tiempo, la madre genética, o que no lo aporte y que el material genético sea de la pareja que contrata”. Por este motivo, este proceso de maternidad es denominado de diversas maneras: cuando se habla de alquiler de vientre el acento está puesto en un contrato con contraprestación económica; al decir maternidad subrogada o gestación por otro se descarta que la mujer que gesta sea la madre del menor, sólo es madre la mujer que contrata; y, finalmente, cuando se habla de maternidad por sustitución la mujer que gesta es quien aporta el material genético y debe ser considerada madre.
En principio, enla Argentina, como en la mayoría de los países, el contrato de gestación por otro es nulo porque el objeto del contrato es prohibido (la entrega de un niño o el alquiler de un vientre son cuestiones que se encuentran fuera del comercio y se consideran inmorales). Pero que el contrato sea nulo no significa que no pueda realizarse ya que no es un delito y no cuenta con una prohibición expresa. Esto trae aparejado, de acuerdo con la expositora, innumerables problemas, tanto si se cumple o no el contrato. Entre ellos se encuentra el caso de los países en los que la maternidad se determina por el hecho del parto, como Argentina. Así, la mujer gestante y no la que contrató sería la madre del menor, por lo que la pareja contratante debería adoptar al niño. También podría darse el caso de que la mujer no quiera entregar al menor, situación en la cual uno podría preguntarse si es posible obligarla a cumplir.
La profesora Medina sostuvo que una postura prohibitiva no soluciona el problema del niño en caso de realizarse de todos modos; pero permitir este proceso implicaría una economización de la situación, por lo cual sólo podrían acceder a este tipo de fecundación quienes posean el dinero suficiente para hacerlo. Medina tomó como modelo la legislación canadiense la cual prohíbe el contrato oneroso, sin nombrar al gratuito (que quedaría regulado por cada estado) sancionando con fuertes multas a los intermediarios, a quienes lucran con el procedimiento, quienes hacen publicidad sobre el mismo y a las instituciones donde se realizan.
A continuación, la profesora Medina analizó diversos casos dados en la jurisprudencia tanto nacional como internacional. Por ejemplo,la Cortede Casación Francesa prohíbe la gestación por otro, considerándola absolutamente inmoral, abusiva, contraria a los derechos del niño y de la mujer. Es por esto que, de violarse la prohibición, el niño no puede ser adoptado por la familia contratante porque la filiación no puede ser producto de un contrato nulo. Así, muchos niños han quedado sin madre por decisión del Tribunal. En Inglaterra, está prohibido el contrato oneroso estableciéndose sanciones penales y multas muy grandes a los intervinientes. Sin embargo, ante el caso de una familia que realizó el contrato en Ucrania, país donde están permitidos estos tipos de procesos, se le permitió a la pareja adoptar al menor teniendo en cuenta el interés superior del niño.
En Argentina hubo pocos casos, entre ellos uno en Gualeguaychú en el que la mujer gestante se negó a entregar al menor, por lo que la madre impugnó la maternidad de la misma sosteniendo que el material genético era suyo. Si bien en primera instancia se rechazó la petición,la Cámarade Concepción del Uruguay hizo lugar a la misma por esta comprometido el orden público y el interés superior del niño.
Para finalizar, explicó el tratamiento que hace del tema el Proyecto de Reforma del Código Civil. El mismo define a este proceso como “el convenio por el cual una mujer se compromete a llevar a cabo un embarazo por otro sin aportar material genético”. El material genético puede provenir de la pareja o de un tercero siempre que este no sea la mujer gestante. De acuerdo con el artículo 562, el contrato debe ser sujeto a homologación judicial y quien geste al menor debe tener buena salud física y mental. El proyecto también establece que al menos uno de los comitentes debe haber aportado sus gametos y que el o los comitentes deben estar imposibilitados de concebir o llevar a adelante el embarazo. Por otro lado, la mujer gestante debe haber dado a luz al menos a un hijo propio y, finalmente, se establece que el contrato debe ser gratuito, pero “esto no quiere decir sin contraprestación”, aclaró Medina.
“La cuestión puede adoptar diversos matices desde que la madre o mujer gestante aporte el material genético, es decir, que sea la madre gestante y al mismo tiempo la madre genética, o que no lo aporte y que el material genético sea de la pareja que contrata”, advirtió la profesora Graciela Medina.