Problemas actuales del Derecho Penal Tributario en Argentina, España y México

• Notas

En la Sala Vélez Sarsfield, el pasado 7 de septiembre, se desarrolló la actividad "Problemas actuales del Derecho Penal Tributario en Argentina, España y México", auspiciada en conjunto por la Maestría en Derecho Tributario y Financiero, el Departamento de Derecho Económico Empresarial, el Centro de Estudios de Derecho Financiero y Derecho Tributario y la Comisión de Graduados de la Carrera de Especialización en Derecho Tributario. La apertura del encuentro estuvo a cargo de Juan Manuel Álvarez Echagüe (director del Observatorio de Derecho Penal Tributario). Por su parte, Gema Ayecac Jiménez (Universidad Nacional Autónoma de México) intervino como moderadora. En este marco, brindaron su aporte: Marta Moreno Corte (Universidad Complutense, Madrid), Sebastián P. Espeche (Facultad de Derecho, UBA y Universidad Católica de Salta) y Facundo Carlos Cortés Olmedo (Profesor de la Maestría en Derecho Tributario y Financiero, Facultad de Derecho, UBA).

Primeramente, Marta Moreno Corte planteó como punto de partida el contexto actual en relación a la temática: “En España nos encontramos en un marco de conflictividad brutal en materia tributaria. Los ciudadanos tenemos una visión de la administración totalmente controladora, fiscalizadora, sancionadora y la administración posee de los contribuyentes una visión de presunto defraudador, de presunto delincuente. Este sistema no funciona”. En tal sentido, mencionó el Tax Compliance, un programa desarrollado en España como consecuencia del reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. “Hemos empezado a hablar del cumplimiento cooperativo para generar una mayor relación de confianza y acercar al ciudadano con la administración pública. (...) El compliance es un conjunto de normas que tienen carácter interno en una empresa que buscan establecer un programa para prevenir la comisión de un delito”, describió. Sin embargo, enfatizó en el compliance tributario, describiendo así sus elementos: “Se empieza con un contexto de organización para identificar en base a la organización empresarial qué programa se debe utilizar. Identificado el programa, se reconocen los riesgos fiscales. Luego, se establecen controles para dichos riesgos. Finalmente, se instauran canales de denuncia anónimos para visualizar el incumplimiento empresarial, sumado a programas de capacitación para formar a los trabajadores no sólo sobre el programa sino también sobre cómo efectuar la denuncia”, comentó. No obstante, señaló la dificultad de aplicar los canales de denuncia en empresas PYMES. Asimismo, reconoció a los órganos de administración como actores fundamentales del proceso: “Los órganos nombran a un compliance oficial encargado de controlar en la empresa que todo el programa se está cumpliendo”. Hacia el final, resaltó: “El sólo hecho de la existencia del programa no exime a la empresa de responsabilidad penal, hay que demostrar que ese programa es eficiente y efectivo”.

A continuación, Sebastián P. Espeche comenzó su presentación con un interrogante: “¿Puede aplicarse el principio de realidad económica al Derecho Penal Tributario?”. En primer término, señaló que dicho principio se encuentra receptado en el artículo 2 de la Ley 11.683 y evocó jurisprudencia de la Corte como método de análisis. De esta manera, citó los fallos Parke Davis y Cía. de Argentina y Mellor Goodwin: “La Corte fue evolucionando, tiene una doctrina bastante pacífica que dice que sólo se puede aplicar este principio cuando existe una manifiesta discordancia entre la sustancia económica del acto y la forma o estructura que los contribuyentes le han asignado”. No obstante, remarcó el fallo Molinos Río de la Plata S.A. c/ Dirección General Impositiva como respuesta a la pregunta inicial: “La Corte en este fallo explica la no aplicación de este principio al Derecho Penal Tributario y citó: ‘Sin desconocer la significativa importancia que tiene en materia tributaria el principio de la realidad económica, su aplicación no puede conducir a desvirtuar lo establecido específicamente por las normas legales que regulan concretamente la realidad tributaria’”. Finalmente, opinó que la utilización de dicho principio por parte del fisco para ajustar o determinar impuestos, no puede utilizarse como sustento de una acusación penal.

Para finalizar, Facundo Carlos Cortés Olmedo analizó el alcance y la aplicación de la figura de la asociación ilícita fiscal: “Es una de las figuras que más discusión trae y sigue trayendo en orden a su compatibilidad con principios penales, constitucionales”. En consecuencia, señaló las distintas posturas doctrinales en relación al tema: “Algunos sostienen que es un delito especial de comisión de propia mano ya que con que uno de los que constituye la asociación sea un obligado tributario es suficiente. Otros postulan que pueden constituir la asociación, sujetos que nada tengan que ver con una relación jurídico tributaria. Finalmente, una tercera postura sustenta que para cometer delitos tributarios hay que reunir la calidad especial de sujeto obligado. (...) Esto genera una inseguridad jurídica porque depende a qué Cámara llega el caso, depende el criterio que van a aplicar”. Asimismo, analizó el criterio de habitualidad tipificado en la norma. Por último, sostuvo que “la figura de la asociación ilícita fiscal es una figura que ha sido legislada con una finalidad claramente simbólica. Se quería dar un mensaje riguroso, de control. Esta tarea el legislador la hizo no sólo de manera apresurada, sino también con errores conceptuales que la jurisprudencia trata de salvar”.