Presentación libro Manual de empresas públicas en Argentina (1946-2020)

• Notas

El 15 de diciembre de 2021 se realizó la presentación del Manual de empresas públicas en Argentina (1946-2020), de Juan José Carbajales.

La apertura del encuentro estuvo en manos de Silvia Nonna (secretaria académica de la Facultad de Derecho) y participaron en calidad de expositores/as Eugenio Zaffaroni (exjuez de la CSJN y juez de la Corte IDH), Rodolfo Barra (exjuez de la CSJN y exministro de Justicia), Ismael Mata (doctrinario de derecho administrativo), Miriam Ivanega (profesora de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho), Germán Fernández Lahore (gerente de legales de YPF SA), Vicente Campenni (CEO de INVAP), Carlos F. Balbín (director de la Carrera de Especialización y de la Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Derecho) y Juan José Carbajales (coordinador de la obra).

En primer lugar, Eugenio Zaffaroni expresó: “Vivimos un momento de tardo-colonialismo en el que predomina la idea de que el mercado es todo. Que el mercado resuelve todo no es una constatación de la realidad, sino una ideología. Pero el mercado no resuelve todo”.

En cuanto a las empresas públicas, sostuvo: “Hace a nuestro desarrollo, a la verdadera economía nacional, a la imposibilidad de resignar espacios en la producción que no puede cumplir otro que no sea el Estado”. Y agregó: “Tenemos la necesidad de seguir con empresas estatales en ámbitos donde el Estado no puede resignar su intervención, porque ningún interés sectorial (o corporativo) lo va a reemplazar; el Estado es el interés del pueblo, en el mercado juegan los intereses de las corporaciones”.

Por su parte, Rodolfo Barra indicó que hay dos niveles de análisis: el de la doctrina o de los grandes principios (o de la ideología, pero sin la acepción peyorativa de este término); y el análisis jurídico constitucional.

En el marco de la doctrina, señaló que “hay que ver la relación del Estado (o gobierno) con la sociedad. Esta última debe tener libertad de actuación. El Estado está para ayudar, controlar, regular, y sustituir cuando sea necesario (...). Ya el Constituyente de 1853 había pensado una empresa pública o de interés nacional, el correo (cf. art. 4° CN), de allí que el Estado puede intervenir en la economía”.

Asimismo, planteó: “El límite entre Estado y sociedad existe. Es variable según las circunstancias y la prudencia de los gobernantes, y radica en el principio de subsidiariedad, según el cual las organizaciones mayores (el Estado) no pueden ni deben hacer lo que pueden las organizaciones menores (el individuo). Y por la positiva, el Estado debe hacer lo que estas no pueden o no deben hacer. Los individuos no lo hacen porque es inversión de riesgo o porque no es lucrativo, pero el Estado sí porque son actividades de bien común”.

También sostuvo que “la intervención del Estado es necesaria cuando no lo pueden hacer los privados, porque ¿para qué asumir riesgos, lidiar con sindicatos, arriesgarse a que le vaya mal y perder centenares de millones de dólares al año, como ha ocurrido?”. Además, tiene la regulación, los contratos (ej. petroleros). Y agregó que “las empresas públicas son todas personas de derecho público, son entes públicos disfrazados de privado, porque está el Estado y las relaciones jurídicas son de derecho público”.

Seguidamente, Ismael Mata aseveró que “la actuación del Estado en la economía debe estar dirigida hacia el derecho humano, hacia una administración al servicio efectivo de la gente”, según los arts. 14 a 20 y el art. 42 de la Constitución argentina de 1994, lo que tiene un efecto expansivo hacia todas las actividades del Estado. “Existe la necesidad de un reordenamiento del sector de las empresas públicas porque hay problemas de gestión, de incumplimiento del deber de garantizar las necesidades de la gente, y hay una enorme cantidad de recursos públicos que se aplican a esto”, remarcó y puso de manifiesto que “hay que mejorar los procedimientos de participación y consulta según estándares de gestión de las empresas públicas. Se requiere un ‘rostro humano’ en las respuestas a los reclamos y disminuir la desigualdad informática agravada por la pandemia”. Hacia el final, enfatizó: “El estudio de las empresas públicas contribuye al bienestar general y a mejorar la gestión estatal”.

Miriam Ivanega explicó que “el tema de las empresas y sociedades del Estado ha sido vapuleado por las críticas a los problemas de gestión, de financiamiento, de ineficiencia permanente, de elusión de controles; pero esto se hizo sin ir al objetivo que persiguen estas empresas públicas”. Y observó que “la Constitución no fija límites al Poder Legislativo para crear empresas y sociedades del Estado, las formas deberán responder a los fines, y siempre con la mirada en los derechos fundamentales de las personas, puesto que el eje es la dignidad de la persona humana”.

En este sentido, sostuvo: “Necesitamos un régimen uniforme, una regulación propia para estas empresas, pero no es necesario nominar los sectores estratégicos en los que actuarán, sino más bien determinar qué principios generales les son aplicables a todas las empresas y sociedades del Estado, y que reflejan al interés público que tienen que perseguir y que ubican al ciudadano como destinatario”.

Luego se enfocó en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC): “Incluye normas que exceden el derecho privado y recepta principios generales. Y trae una norma que regula a las empresas y sociedades del Estado, donde se las califica como ‘personas jurídicas privadas’ las que, excepcionalmente, pueden tener notas distintivas en sus estatutos, con prerrogativas basadas en el interés público. Esto es opinable y genera una disyuntiva de qué normas aplicar”. Además, expuso: “El CCyC es un código de fondo: ¿y las provincias? ¿Pueden crear empresas y sociedades del Estado y no darles carácter de personas jurídicas privadas? Se trata de su organización administrativa, sus organismos de control, su estructura: somos un país federal. ¿Y sus legislaturas?”.

Germán Fernández Lahore recordó que YPF cumplirá 100 años y que fue configurada como empresa estatal, monopólica. Luego se privatizó en 1992 y pasó a ser una sociedad abierta al emitir acciones en las bolsas de BA y NY y en 2012 fue sujeta a una expropiación parcial por el Estado del 51% de sus acciones. “Es una empresa muy cara para todos los argentinos, le tenemos un cariño muy especial a la compañía, tiene una gran incidencia en la economía nacional y un alto impacto en todas las provincias”, reflexionó.

Por otro lado, observó: “Es llamativo, pero existen lagunas cuando es analizada jurídicamente. Deben tenerse en cuenta cuatro niveles: 1) la tipología societaria que presenta; 2) la normativa administrativa que le es aplicable; 3) el tipo de gestión, administración y control a la que se sujeta; y 4) las relaciones con sus socios y stakeholders”.

Entre otras preguntas, planteó el interrogante acerca de si YPF es considerada en el exterior como una National Oil Company (NOC) y analizó: “No se puede dar una respuesta binaria, lo relevante es que YPF tiene estándares de SA y de rentabilidad, de empresa comercial, de generación de valor, de estándares ambientales; eso es lo que fundamentalmente miran los inversores o socios estratégicos del exterior, como Petronas, la NOC de Malasia”.

Vicente Campenni expuso sobre INVAP: “Nació del área de física aplicada del Centro Atómico Bariloche, junto con la CNEA, Jorge Sábato, y la aplicación del conocimiento para el desarrollo nacional. Nace con la figura de SE por su actividad estratégica, a través de un convenio entre la provincia de Río Negro y CNEA”. Y explicó que a efectos administrativos aplica la ley de las SA. “Su directorio está compuesto por representantes de la provincia, de CNEA y del personal de la empresa, pero la provincia decidió que sus directores fueran exprofesionales de la propia compañía, para privilegiar la visión institucional y su objeto con continuidad”, detalló.

En cuanto a su actividad, indicó: “Lleva adelante proyectos nucleares estratégicos, más una diversificación en otras áreas tecnológicas. Ha decidido perseguir la autosustentabilidad vía exportaciones, no está en el presupuesto de la provincia, vive de contratos nacionales e internacionales, y reinvierte todas sus utilidades”.

Asimismo, destacó: “¿Por qué INVAP es un modelo de empresa pública eficiente? Por la pasión que le ponemos a lo que hacemos, con un management con 30 años de continuidad en la empresa, pero un promedio de 8 años de antigüedad de todo su personal, con muchos jóvenes que comparten la misma pasión”.

Carlos Balbín explicó que “en el nivel teórico, político e ideológico, no solo hay que ver la relación sociedad vs. Estado, sino que hay que introducir también el mercado, en un contexto internacional peculiar donde la globalización supone más mercado y menos Estado”. Y desarrolló: “En empresas del Estado hay transferencia del derecho público al privado, pero las empresas del Estado se crean con una finalidad diferente, no de satisfacer necesidades de usuarios y consumidores, sino de reconocer y garantizar derechos sociales, derechos básicos”.

Luego se refirió al proceso de privatizaciones de los noventa: “¿Cuál fue el éxito? Las empresas privatizadas y luego estatizadas recurrieron a laudos en el CIADI y juicios en NY, todavía pendientes. Aplicar derecho público o derecho privado no es neutro, tiene consecuencias y las privatizaciones de los noventa requieren un análisis más profundo”.
También se enfocó en la aplicación del derecho público o privado en el fallo Giustiniani: “La Corte no solo dice que YPF es parte de la organización del PEN, sino que usa la definición del patrimonio de la empresa, de allí que la pregunta central es de quiénes son los recursos, o si reciben subsidios directos del Estado; esto es, cuál es el uso y destino de los recursos públicos, la finalidad de ese uso”.

“Desde la visión del sector público (de un ministerio, por ejemplo), que diseña las políticas públicas, decididamente no se podrían aplicar de manera eficaz sin contar con las empresas del Estado, sería imposible llevarlo adelante”, comenzó diciendo Juan José Carbajales.

En este marco, también recordó el fallo “Giustiniani”. “La Corte se queda a mitad de camino, resuelve el tema de acceso a información pública, pero no aborda otros múltiples asuntos, como el control. Dice ‘sí, pero no tanto’ a la regla del art. 15 de YPF, o ‘sí, pero no al extremo de’ sustraerla totalmente del sistema DAIP. Lo que no dice es dónde está el límite, no fija la regla en muchos otros temas que no son acceso a información. Se perdió la oportunidad, por lo que sigue habiendo mucha vaguedad”.

A su vez, planteó que “el desafío es diseñar un marco jurídico para el “andarivel del medio” por el que avanzan las empresas públicas, andarivel que no es el del Estado per se ni el del mercado que busca lucro y maximizar la utilidad. Tenemos que fijarles las reglas de juego, decodificar los principios constitucionales para armar un régimen jurídico propio, claro, para que haya seguridad para los usuarios y consumidores y la población en general”.