La posición de garante materno y paterno filial. Bases dogmáticas para una interpretación feminista

• Notas

El pasado 28 de junio de 2021 se desarrolló el encuentro "La posición de garante materno y paterno filial. Bases dogmáticas para una interpretación feminista", organizado por el Departamento de Derecho Penal y Criminología. Coordinó Cecilia Hopp.

En esta oportunidad, expuso Bernarda Muñoz (LL.M UPF. Doctoranda UPF. Ex becaria DAAD, Albert-Ludwigs-Universität Freiburg. Coordinadora Maestría en Derecho penal y Ciencias penales, UNCuyo).

La exposición de Bernarda Muñoz se basó en la tesis que está desarrollando en el marco de su doctorado en Derecho. En relación con esta, declaró: "La finalidad de tesis es discutir el concepto de posición de garante materno y paterno filial desde una perspectiva dogmática y también feminista, considerando que estos términos no son excluyentes. La dogmática es básicamente una disciplina que se ocupa de la sistematización de los criterios para interpretar la ley positiva y aplicarla a los casos concretos, su cometido es otorgar racionalidad a las decisiones jurisprudenciales y limitar el ejercicio del estudiante. Entonces no hay ningún aspecto de la dogmática que la convierta en una disciplina masculina. No obstante, la perspectiva de los hombres ha estado tradicionalmente reflejada en la dogmática, y tiene que ver con una cuestión histórica que es que las mujeres tradicionalmente nos han asignado otros roles".

Primero, habló sobre los aspectos generales. En este sentido, comentó que la posición de garante: "Es el elemento central de los delitos de comisión por omisión. A veces se dice que hace de equivalente funcional a la relación de causalidad en el delito de comisión (...) Entonces es un elemento normativo que da cuenta de una especial relación de cercanía, definiéndolo de manera amplia, entre un sujeto y una fuente de peligro o una persona necesitada de protección. Esa posición de cercanía es la que hace surgir ante una situación de peligro, y siempre que exista capacidad de actuación, el deber de garante de actuar". Y aclaró que, desde la doctrina de Silva Sánchez, a la cual se suscribe, se entiende que los delitos de la parte especial contienen infracciones a competencias negativas, es decir son delitos de dominio, de organización. Por lo tanto, para que una omisión sea equivalente a una comisión es necesario que al autor incumpla, además del deber de garante, el deber de contener un riesgo al cual él se había comprometido a contener.

Asimismo, como la posición de garante en este caso se construye a partir de la noción de maternidad y de paternidad, detalló que existen una gran variedad de elementos que pueden integrar el concepto. Y resaltó que al ser conceptos interpretativos porque en parte dependen de la perspectiva del hablante, "lo que sucede es que estos conceptos forman un velo, es decir detrás de la paternidad y de la maternidad, encontraremos distintos elementos que son los cuales a los penalistas les han servido para afirmar que hay una posición de garantía". Desde la perspectiva feminista, explicó que advirtió que no es ingenua la selección de los elementos que dan lugar a la posición de garante, sino que ponen de manifiesto la posición del autor/a que está haciendo ese juicio. Por un lado, en el caso de la madre generalmente se observan como elementos el biológico o el gestacional. Por el otro lado, en el caso del padre generalmente se observan la convivencia con el niño/a y el matrimonio con la madre. Entonces, la expositora concluye que la dogmática penal incurre en una falacia naturalista en el caso de la madre. "Es decir, deriva a una conclusión normativa, como es el deber de cuidar a una persona, de una premisa fáctica, que es el hecho de dar luz", señaló

Luego, buscó responder a la pregunta “¿Cómo fundamentar la posición de garante materno y paterno filial para no caer en la falacia naturalista y lograr que sea una posición de garante igualitaria?”. Explicó que desde su mirada esto se logra empleando la noción de autonomía en la adquisición de la posición de madre o padre. "Un ordenamiento respetuoso de la dignidad humana no puede responder la pregunta por la posición de garantía materno y paterno filial de la mano de criterios meramente naturalistas", planteó y, a partir de esto, desarrolló cuál es la propuesta concreta de la tesis.

En primer término, en cuanto al paradigma teórico señaló que se basó en el paradigma teórico del profesor Pawlik, el cual "concede un lugar central al concepto de autonomía, en la medida en que entiende que el Derecho Penal tiene por finalidad la garantía de las condiciones materiales esenciales para el disfrute de la libertad real. Es un paradigma que no sigue la teoría dominante, que es la teoría del bien jurídico, porque entiende que no solamente es necesario que se garanticen ciertos bienes, sino que también es necesario prestar atención a qué sujetos y en qué medida les exigimos esta garantía. Es decir, no solamente mira el interés de las víctimas de que sus bienes no sean dañados sino también la posición de los presuntos autores cuya libertad va a ser contenida a partir de la existencia de normas penales". Además, explicó que respecto a este paradigma el delito va a ser concebido como una infracción a las competencias de la ciudadanía de contribuir a mantener el estado de libertad del cual disfruta. Y mencionó que considera que existen competencias negativas y positivas, siendo que las segundas se gradúan en función de la autonomía expresada por el sujeto. Dentro de las competencias positivas se encuentra la posición garante materno y paterno filial. Según Pawlik, su infracción debe sancionarse de una manera muy intensa porque se llega a ser madre o padre a partir de un acto de autonomía. Sin embargo, a pesar de la consideración del autor sobre la autonomía en la graduación de las posiciones de garantía jurídico-penales, la expositora observa que no lleva este razonamiento de la autonomía a su última instancia. Entonces, expuso: “No contempla que la procreación puede ser un acto no voluntario, ser fruto de una violación. Y no ofrece ninguna solución para aquellos casos en los que no existe voluntariedad". Como expuso anteriormente, la solución es "tomarnos en serio la noción de autonomía en la adquisición de la posición de madre o padre. Lo cual implica que debe investigarse la autonomía de la persona al adquirir la posición de garante para advertir o averiguar en qué medida debe penalizarse a esta persona en caso de la eventual infracción a estas competencias".

En consecuencia, en este marco hay que tener en cuenta que la filiación puede adquirirse de distintas maneras: por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), por adopción o de manera biológica. En las dos primeras maneras mencionadas explicó que claramente existe un acto de autonomía de esas personas en la adquisición de esa posición social. En cambio, explicó que “la filiación biológica representa el desafío más importante porque la mayor parte de los casos de madres criminalizadas han llegado a ser madres a partir de una filiación biológica". Por lo tanto, declaró: "Creo que hay autovinculación siempre y cuando la procreación responda a un acto voluntario".

"El problema es cuando la procreación no es un acto voluntario, sino una violación", remarcó. Y expresó: "Los casos de violación plantean la necesidad de repensar la posición de garantía materno y paterno filial en dos sentidos: con relación a la mujer violada y en relación con el hombre violador. En este caso estoy hablando de violación porque es un término que me permite globalizar a todos los casos de delitos contra la integridad sexual". A partir de esto, señaló que según su mirada es ilegítima la posición de garante de la mujer si fue víctima de un delito porque no se autovinculó con la posición de progenitora y, en cambio, es legítima la posición de garante del hombre violador porque al cometer un delito él no fue objeto de la violencia de otra persona, sino que fue sujeto y ejerció violencia imputable contra otra persona.

Por consiguiente, en el caso de una mujer violada, expuso: "En principio (...), no se le puede exigir una responsabilidad mayor que la que podría exigírsele a cualquier otra persona respecto de un niño indefenso, es decir una infracción a un delito de una omisión de auxilio del artículo 108. Respecto de infracción de competencias negativas, es decir si la mujer comete un delito de homicidio, lesiones, etc. en perjuicio del niño, su conducta obviamente configura el delito de que se trate, pero no puede estar agravada por el vínculo". Sin embargo, comentó que existe una excepción a esta falta de responsabilidad. En este sentido, mencionó que "hay que analizar si antes de dar a luz no tuvo otra oportunidad de expresar su autonomía y de autovincularse con la posición de madre. La autonomía también se expresa sin usar algún camino institucional para no ser madre, del cual podía usar". Podría tenerse en cuenta la posibilidad de interrumpir voluntariamente un embarazo o la de dar en adopción al niño. Y, aclaró: "En mi planteo, la responsabilidad por el cuidado de un niño producto de una violación se traslada de la mujer violada al Estado. No es una desatención al interés superior del niño, el interés del niño no se protege con más Derecho Penal, sino con mayor presencia del Estado (...) Aunque suene feo decirlo, a mí me parece que la responsabilidad de una mujer en estas condiciones, en la cual el Estado no le da la posibilidad de desligarse de ese hijo, no trasciende de la responsabilidad que tendría cualquier persona no vinculada especialmente con el niño". En relación con el hombre violador, aseveró que también es hombre abandónico. Respecto a las competencias negativas entiende que su conducta sí queda agravada por el vínculo. Respecto a las competencias positivas, si hay filiación podría proceder el delito de abandono de persona y si no hay filiación existiría un obstáculo de legalidad. En esta última situación, explicó que solo quedaría exigir el delito de omisión de auxilio del artículo 108 en su pena mayor.