La experiencia internacional en derecho comercial a partir de la pandemia

• Notas

El pasado 16 de septiembre se llevó adelante la jornada "La experiencia internacional en derecho comercial a partir de la pandemia".

En esta ocasión expusieron Santiago Oñate (México), Diana Rivera Andrade (Colombia), Héctor Osvaldo Chómer (Argentina), Norbert Lösing (Alemania), Luis Velasco (España), Ana Campuzano Laguillo (España) y Jesús Quijano (España).

Santiago Oñate planteó la necesidad de tratar de “reimaginar la solución de controversias con un enfoque más en la eficacia, tratar de explicar por qué son limitadas las herramientas jurídicas con las que hemos tratado de afrontar las controversias comerciales derivadas de la pandemia, esencialmente principios como el de fuerza mayor o rebus sic stantibus y cómo se han adaptado los medios, específicamente las instituciones arbitrales a tratar de adecuarse a esta nueva normalidad”.

En esta línea, comentó: “A lo largo de la pandemia en las relaciones comerciales de muchos de los clientes las herramientas legales con las que casi siempre nos encontramos son los principios de la imprevisión y de la fuerza mayor y mientras estos principios tratan de mitigar algo imprevisto lo cierto es que también es muy costoso y acotado para tratar de mitigar la cantidad de fenómenos que pueden ser imprevistos”. Y destacó: “Bajo la perspectiva de cómo mejor mitigamos riesgos y cómo mejor afrontamos los costos de esos riesgos y mantenemos vivas muchas relaciones comerciales tenemos que cambiar la forma en la que entendemos los mecanismos alternos de resolución de conflictos como herramientas jurídicas necesarias o apropiadas. No son alternas a la solución de una controversia judicial, sino que toda relación jurídica puede tener un mecanismo necesario y apropiado para salvar aquello que se está tratando de preservar”.

Diana Rivera Andrade compartió la reacción del gobierno colombiano frente a la situación de crisis de las empresas y cómo se ha amoldado el sistema concursal colombiano. “El gobierno nacional ha decretado dos estados de emergencia social y económica desde marzo hasta la fecha y durante ese término en virtud de lo que está previsto en nuestra constitución política ha proferido a expedir normas de emergencia. Estamos ante la presencia de más de 150 decretos en infinidad de temas y de aspectos de tal forma que la insolvencia no podía ser ajena a esto”, comenzó diciendo y se refirió a un estudio que realizó la International Association of Restructuring, Insolvency & Bankruptcy Professionals (INSOL) sobre cuáles han sido las principales manifestaciones o las normas comunes a nivel de insolvencia en la pandemia. “Lo primero: la suspensión del derecho a los acreedores para concursar al deudor, dejándole solamente la facultad al deudor la suspensión del deber del administrador de pedir el concurso, basados en que en ciertos sistemas es un deber presentar la solicitud. En el régimen concursal colombiano no es obligatorio presentar la solicitud concursal aunque sí es un deber declarar la cesación de pagos”.

Héctor Osvaldo Chómer expuso que “hay dos tipos de leyes: las que solucionan problemas y las que complican aún más la situación. Nosotros hemos optado por una tercera vertiente que es no legislar. En Argentina no ha habido aún legislación específicamente concursal que resuelva el problema (...) y sería necesaria alguna intervención estatal para morigerar algunas exigencias de la ley concursal”.

Luego se refirió a la situación de las personas humanas o sociedades que aún no han pedido concurso preventivo y se ha declarado su quiebra, las que ya están en concurso preventivo pero aún no ha sido aprobado el acuerdo y las que ya tienen homologada la propuesta. “Una persona física o una sociedad que quiera presentarse en concurso necesita que morigeren la cantidad de requisitos. Tenemos una cantidad de requisitos meramente formales que son insuperables en algunos casos”, señaló. Y sostuvo que hay que reducir las exigencias de mayorías para quienes no tienen homologado el acuerdo y darles la posibilidad de una renegociación del acuerdo porque seguramente la propuesta que se hizo es difícilmente cumplible hoy a quienes sí tienen homologada la propuesta.
Norbert Lösing disertó sobre medidas legislativas en el derecho laboral, la cadena de distribución y el derecho de insolvencia en Alemania para amortiguar los efectos de la pandemia. “Podemos decir que no hay mal que por bien no venga. Tuvimos una reacción muy rápida del legislador alemán, algo a lo que no estábamos acostumbrados en Alemania y también vemos que vamos aprendiendo en el camino. A medida que vamos avanzando nuestro legislador ha ido adaptando los instrumentos que ha ido generando, intentando mejorar un poco su aplicación”, expresó y puntualizó que “la primera intención de los mecanismos es ser mecanismos de salvamento de las empresas en Alemania, que para evitar las empresas zombi en muchos casos es necesario que las solicitudes de recibir estas ayudas se realicen por vía de asesores fiscales que hacen un cierto examen de las empresas que hacen las solicitudes y tienen una cierta responsabilidad respecto de los datos aplicables y los datos utilizados al solicitar las suspensiones o los créditos”. Además comentó que una de las medidas generales fue la reducción del IVA y la posibilidad de aplazamientos de pagos en las deudas, especialmente en las deudas impositivas lo cual ayuda a muchas empresas.

Luis Velasco expuso acerca de la actual situación del derecho de la competencia en la Unión Europea (UE) y el régimen temporal de autorización de ayudas públicas para hacer frente a los importantes daños causados por la pandemia en el empresariado. “En el derecho europeo y en todos los derechos de la competencia hay cuatro aspectos: los acuerdos restrictivos de la competencia que están prohibidos relativamente en todos los ordenamientos, el abuso del poder monopolístico que está prohibido también de manera absoluta en todos los ordenamientos, el régimen de la concentración de empresas que suele estar sometido a un sistema de control ex ante y el régimen de las ayudas públicas que forma parte del derecho de la competencia aunque no sea en sentido estricto derecho antitrust”, desarrolló.

“Para aportar seguridad jurídica en este sector la Comisión Europea ha aprobado un marco temporal relativo a las ayudas estatales destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote del COVID-19”, detalló y agregó que se permiten, entre otras medidas, subvenciones, ventajas fiscales, anticipos para hacer frente a necesidades de liquidez, garantías estatales a préstamos, préstamos públicos bonificados, salvaguardas para los bancos, ayudas para los seguros de crédito a la exportación, ayudas en investigación y desarrollo en COVID-19, aplazamiento del pago de impuestos y cotizaciones de la seguridad social, subsidios salariales para evitar las reducciones de plantilla y recapitalización pública de empresas en dificultades.

Ana Campuzano Laguillo disertó en torno a la legislación concursal española de emergencia derivada del COVID-19. “Hemos desplegado todo tipo de medidas que lo que están intentando y persiguiendo es contener daños y, por lo tanto, vamos a ver que las incertidumbres aquí son muchas. Estamos inmersos en una segunda ola y no tenemos buenos pronósticos económicos”, compartió y luego se enfocó en los expedientes de regulación temporal de empleo como una de las primeras medidas de contención española. “Este mecanismo, que se implantó muy rápido, es una medida de contención que está vinculada con el desempleo (...) y con las medidas concursales”, puntualizó e indicó: “Las medidas concursales puras que tenemos en un real decreto de finales de abril están descausalizadas y son temporales. Tenemos una serie de medidas que van a durar hasta finales de año, que intentan con carácter general el aumento masivo de declaraciones de concurso o de situaciones de insolvencia; tenemos otra serie de medidas que tienen una duración aproximada de un año para poder reconstruir todo aquello que estaba consiguiendo salir de una insolvencia de una situación concursal y que lo ha afectado la pandemia; y luego tenemos otras medias de dos años que van a intentar aportar determinadas herramientas para ayudar en esa recuperación”.
Jesús Quijano expresó que en el mes de marzo cuando se dictó el estado de alarma se observaba un riesgo de paralización orgánica de las sociedades. “En la legislación española el modelo de funcionamiento orgánico de las sociedades, tanto en junta o asamblea general, como en órgano de administración, es principalmente presencial. Solo en las sociedades cotizadas son obligatorias en el sentido de que deben disponer de los medios suficientes para la celebración telemática de juntas generales de accionistas”, especificó y agregó: “Se han establecido normas para facilitar la celebración de las sesiones (...). Aquí también las medidas se presentan como medidas para las personas jurídicas de derecho privado y por tanto se mencionan no solo las sociedades civiles o mercantiles, sino también las asociaciones, las fundaciones y las sociedades cooperativas”. En este marco, sumó que “el decreto ley como norma de urgencia habilitó esta posibilidad mientras durara el estado de alarma o sus prórrogas, lo que quiera decir que esta medida está cumplida y agotada porque el estado de alarma terminó y, por tanto, las restricciones derivadas del confinamiento a la presencialidad estarían levantadas”.