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Año XXI - Edición 371 21 de abril de 2022

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La consumación del delito fiscal: problemática y jurisprudencia

  • Notas

En la Sala Vélez Sarsfield, el pasado 6 de abril, tuvo lugar un encuentro del Ciclo de debates sobre el Régimen Penal Tributario, que organiza el Observatorio de Derecho Penal Tributario. En esta oportunidad, la jornada se tituló "La consumación del delito fiscal: problemática y jurisprudencia".

La apertura estuvo a cargo del director del Observatorio de Derecho Penal Tributario, Juan Manuel Álvarez Echagüe. Moderó María Elena Lumiento (Facultad de Derecho - UBA) y participaron en calidad de expositores/as José María Sferco (profesor de la Maestría en Derecho Tributario y Financiero), Flavia Lamarre (secretaria académica del Observatorio de Derecho Penal Tributario) y Robertino Lopetegui (profesor de la Maestría en Derecho Tributario y Financiero).

En primer lugar, José María Sferco indicó: “Todos los proyectos de reforma del régimen penal tributario se produjeron o se pretendieron conseguir a partir de reformas del Código Penal, es decir, incorporando normas especiales de derecho penal económico al derecho común del Código Penal y yo sostengo que en realidad los legisladores se niegan absolutamente a incorporar esta mini ley penal tributaria al Código Penal porque no perdura, porque es especial, porque no hace juego, porque no tiene nada que ver y porque se modifica permanentemente y eso no es virtuoso en función de la fijeza y la seguridad jurídica que debe brindar un código penal”. En este sentido, planteó una alternativa: “Incorporar el derecho penal tributario a la ley 11.183, que son normas absolutamente afines en cuanto a lo que tiene que ver con el capítulo infraccional. Es decir, mi idea siempre fue elaborar una parte general destinada a este derecho penal especial unificado y que todo rija por la ley afín”.

Más adelante, explicó que “el derecho penal tributario es un subsistema del derecho penal que es claramente interdisciplinario, no hay manera de resolver los problemas del derecho penal delictual si no es a través de la aplicación de los recursos que provee el derecho extrapenal y entonces la primera evaluación dogmática que hay que hacer es ponderar cuánto está dispuesto a ceder el derecho penal para poder sopesar o aplicar la proporción de derecho tributario que hace falta para interpretar correctamente estos institutos del derecho penal económico tributario”. Y sostuvo que “de cara a una reforma de la ley penal tributaria, lo primero que habría que hacer es ver si es pertinente o no incluir taxativamente los mecanismos de consumación, por ejemplo, del tipo defraudatorio, es decir, si se van a dejar planteados de forma abstracta y genérica”.

Por su parte, Robertino Lopetegui disertó sobre la consumación de los impuestos en particular (ganancias, IVA, ingresos brutos e impuesto de sellos) y el derecho imponible. “El art. 1 de la ley penal tributaria consagra un particularismo temporal en donde consagra la evasión modo de cómputo propio que es por impuesto y por ejercicio anual entonces el intérprete tiene que hacer un esfuerzo de armonizar lo que serían los impuestos que no tienen cierre anual que son los mensuales y los instantáneos”, introdujo.

Además, se refirió a la sacralización del hecho imponible. “Hoy el derecho tributario está viviendo una fase pos hecho imponible porque hoy por hoy al liquidar un impuesto el hecho imponible quedó desdibujado”, aseveró y detalló: “Si hablamos de momento consumativo para el derecho penal sería en principio el momento en el cual se produce la lesión al bien jurídico tutelado que sería la hacienda pública en sentido dinámico, el cash-flow de ingresos y egresos en el momento exacto en donde tiene que entrar ese dinero al estado y no entra”.

Asimismo, expuso que “como límite para la tentativa o para la consumación tiene que estar el perfeccionamiento del hecho imponible porque sin hecho imponible no puede haber hecho punible”. Y comentó que “la posición mayoritaria respecto al momento consumativo de la evasión dice que se consuma cuando vence el plazo para presentar la declaración jurada. Eso funciona muy bien para los impuestos anuales, pero se complica para los impuestos mensuales e instantáneos”.

Finalmente, Flavia Lamarre habló sobre tentativa y consumación en la jurisprudencia. Dentro del marco de la tentativa, compartió que el fallo más conocido es el del caso de Jonathan Bottinelli. Se había cuestionado una triangulación donde entre un pase de un jugador de fútbol de un club local a otro club local se simulaba la intervención de un tercer club del extranjero a los fines de ocultar, según la AFIP, que el club sedente local era el verdadero beneficiario de la maniobra y también el propio jugador de fútbol. “El Juzgado Penal Tributario N. ° 1 resolvió el 12 de noviembre de 2012 que no se había configurado la tentativa en este caso teniendo en cuenta que al haberle sido requerido por la AFIP, el jugador había presentado el contrato celebrado entre él, el club extranjero y el club local y, además, se había hecho saber que desde julio de ese mismo año él era el titular de los derechos económicos del pase”, desarrolló y recordó: “Esto fue recurrido por la AFIP, intervino la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico y, en este caso, la mayoría sostuvo que Bottinelli había intentado ocultar que él iba a ser el destinatario de las ganancias derivadas de ese pasa para así poder evadir el pago del impuesto a las ganancias”. También se refirió a dos causas similares, la de SGJ también de la Sala A en Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico en 2014 y otro fallo de la Sala 2 de la Cámara Federal de Casación Penal de Laura Marco.