Gestación por sustitución: aportes para un debate

• Notas

En la Sala de Audiencias, el pasado 30 de agosto, tuvo lugar la actividad "Gestación por sustitución: aportes para un debate", organizada por el Centro de Excelencia Jean Monnet, Integración Regional y Derechos Humanos e IR&DH. El profesor Calogero Pizzolo (Derechos Humanos y Garantías, UBA) y Gonzalo Gabriel Carranza Galaico (investigador posdoctoral, Universidad Carlos III de Madrid) estuvieron a cargo de la presentación del debate. En tanto, Jazmín Blanchiman (jueza de Familia de la Provincia de Buenos Aires, docente de Derecho de la Integración, UBA) expuso sobre gestación por sustitución y los nuevos desafíos que plantea. Asimismo, Agustín Fabbricatore (profesor adjunto de Derecho de la Integración y secretario del Fuero de Familia de la Provincia de Buenos Aires) comentó sobre los parámetros convencionales en materia de gestación por sustitución.

Primeramente, Gonzalo Gabriel Carranza Galaico definió el concepto de gestación por sustitución: “Es una técnica que, en algunos países, es de reproducción humana asistida. Tiene por finalidad que los progenitores por intención puedan satisfacer su deseo de querer ser padres frente a imposibilidades genéticas, físicas, etcétera”. Asimismo, planteó el panorama general en Europa en relación a la temática abordada: “Hay un panorama bastante irregular, ya que hay países donde está expresamente prohibido, otros países en donde no está ni prohibido ni permitido y otros países en donde está realmente permitido. En algunos países esta permisión hay que entenderla de forma limitada ya que no se permite para las parejas homosexuales”.

Seguidamente, analizó la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y el Tribunal Supremo español. En lo que concierne al TEDH, evocó como punto de partida el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que le ha servido al tribunal para la elaboración de su doctrina. De esta manera, mencionó una serie de fallos -Mennesson vs. Francia y Paradiso y Campanelli vs. Italia, entre otros- para arribar al dictamen del TEDH del año 2019 en alusión a una opinión consultiva efectuada por el Tribunal de Casación de Francia. En tal sentido, el Tribunal resolvió: “Si existe un padre biológico, el derecho interno debe reconocer la posibilidad de determinar la filiación respecto de la madre intención que figura en el acta de nacimiento redactada en el otro país como madre legal, pero esto no implica que la inscripción deba ser una inscripción registral, es decir, se le puede dar el reconocimiento por medio de la adopción o de la guarda”. A continuación, se refirió al TJUE en base a dos peticiones extrajudiciales efectuadas por Reino Unido e Irlanda: “Los estados miembros no están obligados a otorgar un permiso de maternidad, pero nada impide que los mismos realicen acciones positivas destinadas a mejorar la calidad de vida de las mujeres que han sido madres por intención”. Finalmente, analizó el caso del Tribunal Supremo Español definiéndolo como un caso paradigmático, ya que la Ley 14/2006 en su artículo 10 prohíbe expresamente la gestación por sustitución, siendo nula de pleno derecho tanto la gestación gratuita como onerosa. Por lo tanto, caracterizó dicha regulación como una problemática, ya que a pesar de ello, sigue siendo una práctica generalizada en el extranjero. Consecuentemente, el Tribunal examina el reconocimiento de las sentencias emanadas de otros países: “En el reconocimiento de las resoluciones extranjeras hay que respetar el orden público interno de España. Entiende entonces que este artículo 10 forma parte del orden público español y por lo tanto no se puede reconocer la sentencia”. Hacia el final, declaró un estancamiento en la jurisprudencia europea producto de la limitación en el entendimiento del concepto de familia, entendido como una concepción tradicional genética.

A su turno, Jazmín Blanchiman diferenció la gestación tradicional de la gestación parcial. Luego, describió el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo que atañe al concepto de familia: “Se consagra el derecho a la planificación familiar en condiciones de igualdad y de no discriminación. La Corte interpreta que este derecho no protege un modelo tradicional, sino que protege un concepto amplio y moderno del concepto de familia”. En segundo término, indicó el papel del Mercosur en la temática planteada: “Se le solicitó al Mercosur que le recomiende a los países que legislen en materia de gestación por sustitución y que sea incorporado al derecho como una norma positiva. Esto no ha sucedido, ya que hay países que lo regulan, países que lo prohíben y países como Argentina que no dicen nada”.

Para concluir, Agustín Fabbricatore se focalizó en los parámetros convencionales. Por consiguiente, caracterizó el control de convencionalidad: “Es la relación que tenemos entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Tribunales Superiores constitucionales de cada uno de los estados miembros. La Corte plantea una relación de subordinación jerárquica y no de cooperación. Impone además a los jueces nacionales ejercer el control de convencionalidad”. En tal sentido, hizo referencia al fallo Artavia Murillo y aseveró los parámetros convencionales allí descritos, entre ellos, el derecho a convertirse en padre o madre incluyendo el derecho de ser o no padres genéticos. En último término, identificó una problemática a resolver a futuro: “El gran problema a futuro es plantearnos a nivel regional qué va a pasar cuando lleguen a la jurisdicción interna estos casos en base a estos parámetros convencionales. Se va a generar una tensión y una divergencia normativa en la cual espero que interceda la Corte para generar nuevos precedentes”.