Emergencia y derecho público

• Notas

El 19 de mayo de 2021 el Departamento de Derecho Público I organizó el seminario "Emergencia y derecho público".

Las autoridades del departamento organizador Horacio Sanguinetti (director) y Pablo Manili (subdirector) brindaron unas palabras de apertura y luego comenzó el primer panel del encuentro coordinado por la profesora Adelina Loianno. En este marco, expusieron los/as profesores/as Jorge Vanossi (Emergencia y partidos políticos), Susana Cayuso (Estado y federalismo) y Christian Cao (Estado y sociedad civil).

“La Constitución argentina clásica e histórica previó un tipo de emergencia y hubo mucha experiencia de aplicación de esas instituciones de emergencia. En 1994 el impacto de la jerarquización del Pacto de San José de Costa Rica nos trae otro contexto, otra mirada y otro espacio donde los derechos que se pueden restringir y suspender van a tener una determinación mucho más precisa”, introdujo Loianno y sostuvo que “el desafío del derecho constitucional parece una permanente y una constante siempre”.

A su turno, Jorge Vanossi señaló que “lo que ocurre es que, con o sin situaciones de emergencia, venimos desde un plano temporalmente variado y prolongado de una crisis de los partidos políticos que no se puede negar”. Y se refirió a “la desazón en la ciudadanía respecto de la efectividad de los partidos políticos tienen en cuanto a las realizaciones de los fines que le competen”.

Asimismo, comentó: “Ya hemos visto cómo las denominaciones varían porque cuando llegan los prolegómenos electorales, o aun antes de llegar, se habla ya con distintas denominaciones y es muy común creer que los partidos propiamente dichos han desaparecido desde el punto de vista de los recaudos que le dieron fundacionalmente gran prestigio sobre todo a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX que eran la organización, la doctrina, la ética y el programa”.

En este sentido, reflexionó: “Se ha pasado de la organización de los partidos propiamente dichos a una situación de espacios políticos. Eso es lo que existe actualmente en muchos países”. Y explicó: “Esto ha dado lugar a que algo que fue censurado en muchas oportunidades y que en algunos países se veía como una cosa digna de una sanción penal o por parte de los tribunales que juzgaran en materia electoral: el transfuguismo, que ha pasado a ser un acto habitual y permitido y el pase de unos a otros individualmente o grupalmente es lo más frecuente que se pueda imaginar”.

A continuación, Susana Cayuso señaló que “la emergencia es un instrumento que ha sido utilizado a lo largo de la historia de Argentina sin importar el color político de la mayoría circunstancial en ejercicio de poder”. Y detalló: “Si bien en un comienzo esto fue reconocido como una atribución del Congreso a través del dictado de la ley, lamentablemente por diferentes causas y razones, la ley se desplaza a la delegación legislativa y a los DNU”.

Por este motivo, la profesora sostuvo que “la patología de la emergencia empieza a tomar encarnadura y a provocar consecuencias cada vez más graves”. Y subrayó: “Esta combinación de delegación y decreto implica que el DNU que tiene naturaleza de ley no está haciendo otra cosa que sortear la limitación que supuestamente ponía la ley delegada para el Poder Ejecutivo. Estas peculiaridades han desarrollado consecuencias como el hiperpresidencialismo, el avasallamiento de las autonomías provinciales y, a partir de la reforma de 1994, de la Ciudad de Buenos Aires también”.

También aseveró que a la emergencia y al federalismo hay que agregarle el concepto de poder de policía amplio: “Tumba de los derechos fundamentales y la tumba de la distribución de facultades federales, teniendo en cuenta que en el sistema federal tenemos facultades propias y exclusivas del gobierno central, propias y exclusivas de las provincias y concurrentes”. En este marco, manifestó: “El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso CABA ha hecho una reivindicación de la estructura federal, de las autonomías provinciales y de CABA, pero lamentablemente pareciera que hay una conciencia social en los propios funcionarios de las provincias que siguen sosteniendo que hay que pedirle permiso al gobierno federal para actual en el marco de sus competencias propias y exclusivas”.

Por último, Christian Cao expuso que la situación de emergencia no es nueva, sino que tiene una historia de al menos 16 años al hacer un recuentodesde la declaración de emergencia pública en el año 2002 que fue prorrogada hasta el año 2015. En este marco, reconoció que se llegó a un acostumbramiento constitucional a la emergencia. “Esto hoy, como consecuencia del manejo de la pandemia, ha dado un salto de calidad o de pérdida de calidad por lo cual me animo a señalar que ya no estamos hablando de la emergencia constitucional que va de la mano con la delegación legislativa, sino que ya estamos en la emergencia de la emergencia”, enfatizó.

En esta línea, sumó: “Ya ni siquiera el Congreso de la Nación le ha delegado facultades al Poder Ejecutivo Nacional para continuar arrogándose disposiciones legislativas. Directamente el presidente mediante el uso del DNU del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional llevó adelante el manejo legislativo y normativo de la pandemia”.Y analizó: “Lo que en un momento justificó el dictado de los DNU y sus prórrogas generalmente cada quince días tuvo su fin con el dictado de un pronunciamiento de la CSJN por medio de una acción declarativa de certeza por la cual en el conocido caso Cristina Fernández la Corte Suprema indirectamente habilitó al tratamiento de las sesiones legislativas por vía virtual. Por lo tanto, el Congreso de la Nación no tuvo, a partir de ese momento, ninguna excusa para no llevar adelante disposiciones legislativas como lo establece la Constitución Nacional y la división de poderes para el tratamiento y el manejo de la pandemia en Argentina”.

Con la coordinación de María Alejandra Perícola, el segundo panel del encuentro contó con las ponencias de Sandra Negro (Emergencia y normalidad), Alberto Dalla Via (Emergencia y derecho electoral) y Daniel Sabsay (Emergencia y los derechos fundamentales).

En primer término, Sandra Negro explicó que “la normalidad nos enfrenta a ver las tendencias que estaban en desarrollo antes de la situación de emergencia y las tendencias que buscarán desarrollarse con posterioridad a la superación de la emergencia, es decir, las tendencias en perspectiva”.

Luego se enfocó en las tendencias que están en desarrollo. La primera tendencia se vincula con los límites y riesgos de la globalización respecto de los cuales se habla en algunos casos de hiperglobalización a raíz de la pandemia y de la emergencia; la segunda está relacionada con los desafíos planteados a la política, a los partidos políticos y al ejercicio de la política dentro de los estados nacionales; la tercera se vincula con el aumento de la desigualdad no solo medido en nivel de ingresos, sino en nivel de acceso a la política y al mundo digital; la cuarta sería el manejo de los niveles de deuda sobre todo para los países emergentes, pero también el nivel de deuda del mundo desarrollado frente a la misma situación de pandemia y emergencia; y la quinta es la reformulación del concepto de ciudadanía. Sobre esta última, destacó: “La reivindicación de la ciudadanía frente a los poderes del Estado y las reivindicaciones desde la ciudadanía en situaciones de emergencia en demanda de protección por parte del estado y de los estados en el caso de un estado federal”.

Posteriormente, se enfocó en dos tendencias que tienen presencia tanto en la normalidad como en la emergencia y son la tendencia de la conciencia ambiental, donde se integran conceptos como luchas por el control del ambiente, la gestión ambiental y la concientización del ciudadano en su rol de consumidor y sus demandas en el sentido de consumos sustentables, y aquella tendencia vinculada con el rol de las hegemonías internacionales y el rol de los países de desarrollo intermedio. “Hoy en día se nos pone por delante en un escenario en el cual el rol de la hegemonía de los Estados Unidos parece palidecer o, por lo menos, verse con ciertas sombras a la luz de un rol protagónico de China y de otros núcleos de interacción en el plano internacional como la Unión Europea”, comentó.

Por su parte, Alberto Dalla Via especificó que “las emergencias, en principio, están excluidas de la materia electoral, así lo establece nuestra Constitución claramente al establecer una zona de reserva exclusiva en el Congreso en el art. 77 y a dejarla afuera de los decretos de necesidad y urgencia. No debería haber emergencia salvo en situaciones verdaderamente excepcionales que imposibiliten absolutamente la convocatoria al pueblo a las urnas y la expresión de la ciudadanía”. Y enfatizó: “No tenemos ninguna razón para decir que los derechos políticos y los derechos fundamentales se encuentran suspendidos. Las elecciones se han realizado en estos tiempos de coronavirus en la mayoría de los países. Más de 120 países han realizado elecciones (...). Hace tres o cuatro semanas tuvimos elecciones al mismo tiempo en Perú, en Ecuador y en Bolivia y algunos de esos ciudadanos votaron en nuestro país y tuvimos que abrir escuelas y establecimientos de educación para que aquello ocurriera”.

Por otro lado, expresó: “Lo que no se puede descartar es la existencia de una limitación en materia de salud y que hay que tener en cuenta en la organización de los procesos electorales. Lo que ha ocurrido en todos los países es que se han tomado medidas para que la ciudadanía pueda ser preservada y ejercer el derecho al sufragio y su derecho político de participación en condiciones de salubridad”. Y agregó: “En nuestro caso, la Cámara Electoral en el mes de junio emitió la Acordada N.° 33 donde se ponía en consideración la necesidad de anticiparse a todas estas medidas. Lo que queríamos era garantizar el proceso electoral, pero lamentablemente en Argentina no se debaten las cuestiones electorales en los años no electorales”.

Hacia el final, concluyó que “lo malo sería que la pandemia fuera utilizada como excusa. Ese es uno de los peores escenarios que pueden ocurrir (...). Esa utilización de la emergencia significa que el fin justifica cualquier medio y no es el caso en un Estado constitucional de derecho donde la realización de un proceso electoral tiene un fin esencial”.

Finalmente, Daniel Sabsay sostuvo que “la emergencia es un momento particular en la vida de una nación en donde evidentemente las piezas se deben reubicar porque se pasa por circunstancias excepcionales”.

Seguidamente, se refirió a un paper de David Dyzenhaus, titulado “Schmitt vs. Dicey: ¿Están los estados de emergencia dentro o fuera del orden jurídico?”. En este marco, comentó que “lo que fundamentalmente dice Dyzenhaus es que más allá de la necesidad de vigorizar uno de los poderes por la necesidad de las cosas, eso de ninguna manera implicaba que se borrasen los otros. Por el contrario, el poder legislativo debía crecer en términos de control. Es decir, como una proporcionalidad entre aquello que se le escapaba de su materia propia debía crecer en materia de control sobre esas facultades que, de manera transitoria, le eran por la fuerza de las cosas tomadas. Y el poder judicial debía estar permanentemente en funcionamiento porque era la garantía de la protección de nuestros derechos fundamentales”.

Posteriormente, destacó que el carácter relativo de los derechos obliga a la aplicación de cuatro principios fundamentales para que esas restricciones pasen por el filtro: el principio de legalidad, el principio de razonabilidad, el principio de proporcionalidad y el principio de lesividad. “Independientemente de que esa restricción sea legal, razonable y proporcional, tiene que ser la menos lesiva a la afectación de esas libertades que están siendo restringidas”, subrayó.

Con relación a la situación de Argentina, el orador expresó: “El balance es muy negativo porque recordemos que nos encontramos en una situación donde en materia de derecho vigente se hizo renacer a una ley que ya había fenecido, se agregó a través de un DNU una delegación legislativa cuando la CSJN ya expresamente había prohibido que eso se llevase a cabo (...) y, además, esto se reprodujo en innumerables ocasiones en cerca de cien DNU”.