¿El derecho indiano fue "base y fundamento de nuestros derechos civiles"? Un examen crítico al concepto de pervivencia de una cultura jurídica

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Organizada por el Departamento de Ciencias Sociales, el 22 de mayo pasado tuvo lugar una conferencia a cargo de Ezequiel Abásolo en el Salón Verde de la Facultad de Derecho. El evento contó con la participación de José María Diaz Couselo.

Para comenzar, Ricardo Rabinovich-Berkman consideró que Ezequiel Abásolo es “uno de los exponentes más brillantes que tiene la historia del derecho en su generación” en Latinoamérica. Además, lo describió como un pensador original y un investigador cabal. Por otra parte, explicó que tiene un lugar muy destacado entre los profesores que tomaron el tema de la historia del derecho en Brasil y tomaron el desafío de recuperarla.

María Rosario Polotto tuvo a su cargo la presentación del expositor. Seguidamente, comentó que la historia jurídica que Abásolo trabaja tiene que ver con concebir a esta disciplina como una herramienta crítica y analítica del fenómeno jurídico y no solamente permanecer en el estudio de cuestiones pasadas, “sino que ese pasado interrogue, interpele, analice y compare nuestro derecho, muchas veces sometido por una dogmática cerrada”. Polotto también introdujo el último libro de Abásolo, Bastante más que "degradantes andrajos de nuestra pasada esclavitud". “Ezequiel trae a colación un término que ha dado muchos frutos en la investigación iushistoriográfica que es el concepto de pervivencia”, resaltó. En este orden de ideas, aseveró que esto implica que el derecho indiano y la cultura jurídica tradicional no terminan ni con el movimiento de Independencia ni con la sanción de los códigos, sino que se prolongan más allá de estos hechos activamente.

A continuación, Ezequiel Abásolo declaró que lo que se llama pervivencia es un aspecto de la transformación del derecho que no había sido estudiado hasta épocas muy recientes. “Es un asunto historiográfico novedoso, integra el elenco de los cuatro o cinco campos que actualmente están en las discusiones científicas de nuestra especialidad, no solo en Argentina, sino fundamentalmente en el Instituto Internacional de Historia de Derecho Indiano”, destacó. Respecto a la historia del derecho, aseveró que esta tiene un papel fuertemente cuestionador y subversivo. Así, se deben plantear preguntas que sean significativas: “Para esto nos sirve a los historiadores del derecho el contacto con las ciencias jurídicas contemporáneas, con filosofía del derecho y con sociología del derecho; pero partimos de una cuestión que hace a nuestro ADN, el historiador dialoga con testimonios del pasado, con pequeñas marcas que la realidad ha ido dejando en un expediente judicial, en una ley, en un debate parlamentario”, desarrolló. De esta manera se busca una reconstrucción de la realidad, en la cual se debe estar guiado por nuestro presente.

Entre otras cuestiones, Abásolo aseguró que el derecho es una realidad que tiene una autonomía conceptual y vital. Sin embargo, inconscientemente se tiende a asimilar historia política y jurídica, los cuales no son conceptos equivalentes. “Desde el punto de vista de lo que era un desalojo o una separación personal de un matrimonio, la Revolución de Mayo no significó absolutamente nada, el derecho siguió”, subrayó. En la misma línea argumental, el expositor expresó que durante casi todo el siglo XIX se vivió con las normas indianas. “El derecho dialoga con la política y con la sociedad, pero tiene una autonomía y en esa autonomía nos encontramos que los operadores jurídicos participan en un entramado intelectual muchas veces muy subterráneo y que cuesta mucho cambiarlo”, analizó.

Posteriormente, el expositor señaló que en siglo XIX se hablaba formalmente del paradigma de la codificación. Uno de los rasgos de la codificación era el de la centralidad y exclusividad de la ley, habiendo un nuevo planteo acerca de cómo deben ser las fuentes del derecho. “Las fuentes del derecho tienen una realidad muy diferente antes de la codificación, no hay una jerarquía predeterminada de fuentes, sino que la jerarquía se arma en el momento para el caso”, diferenció. Así, el nuevo paradigma de la codificación establece un orden. Entretanto, manifestó: “Podemos tener teorías muy interesantes y cuestionadoras, pero nosotros tratamos de verificar si esas teorías tienen entidad”, remarcó. Así, Abásolo hizo mención de una especie de “esquizofrenia”: el discurso dice una cosa pero la realidad dice otra. Luego, el expositor se refirió a la convivencia por la cual la codificación se va montando encima del derecho viejo, que no desaparece. “Esa es la ilusión del jurista legislador (…) La cultura es mucho más elástica e imprecisa. Tenemos casi un siglo donde el viejo derecho convive con el nuevo y dialoga”, detalló e indicó que el derecho de la codificación intenta preverlo todo y armar una solución a priori. En cambio, el derecho indiano se ajusta exactamente a la situación. “El derecho de la codificación es abstracto y el indiano es concreto”, diferenció Abásolo.

En el mundo indiano, la justicia no estaba en la ley, como en el modelo de la codificación, sino en el juez, quien hacía realidad tangible la justicia. Así, el orador describió que había tensión entre derecho viejo y derecho nuevo, en la cual muchas veces el jurista terminaba inclinándose por lo que le daba tranquilidad, la certeza de las rutinas. Respecto a la pervivencia, entendió que esta apunta a ver de qué manera a veces modalidades antiguas se enmascaran en realidades nuevas.