El derecho concursal del siglo XXI
Juan Carlos Veiga, Daniel R. Vítolo, Daniel E. Truffat y Héctor Alegría
El pasado 4 de junio tuvo lugar en el Aula Magna de la Facultad de Derecho el Seminario "El derecho concursal del siglo XXI", como Seminario Preparatorio para el VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal y VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia a celebrarse en San Miguel de Tucumán los días 5, 6 y 7 de septiembre de 2012.
Para dar inicio, el Dr. Daniel Roque Vítolo señaló las mutaciones que están ocurriendo en el Derecho Concursal y en los presupuestos tradicionales sobre los cuales se estructuraban las crisis empresarias. Así, señaló que el derecho concursal sólo intenta regular para poner orden en un ámbito de escasez, donde deben establecerse restricciones al derecho de propiedad en forma coactiva bajo un régimen de mayoría, recortando aquellos derechos y modificando las obligaciones con efectos que alcanzan aun a aquel que no dio el consentimiento; todo ello, en aras de un interés superior que han variado por las diversas crisis, entre ellas, la preservación del crédito, la conservación de la empresa y el mantenimiento de las fuentes de trabajo.
En cuanto a las crisis que padeció el país y a nivel mundial en la primera década del nuevo siglo, observó que “las legislaciones del mundo han demostrado un alto grado de insatisfacción y de imposibilidad de poder resolver las situaciones de crisis en forma razonable, rápida y eficaz”. También se refirió a la situación financiera de países emergentes, haciendo alusión a la necesidad de flexibilización de procesos breves y dinámicos por la vertiginosidad del mercado; y la combinación de sistemas de resolución de disputas. Además, aseveró que la judicialización en las crisis debe ser la ultima ratio del sistema, otorgando mayores poderes al juez en relación con las formas de negociación y que exista estabilidad de los acuerdos convenidos. Con respecto a la intervención del Estado, estimó que debe ser razonable y acotada.
A continuación, los Dres. Héctor Alegría, Ariel A. Dasso, E. Daniel Truffat y Juan Carlos Veiga abordaron “Los nuevos presupuestos concursales”.
El primero en tomar la palabra fue el Dr. Héctor Alegría, quien indicó que cada procedimiento aplicado en una empresa en dificultad es un sistema de flujo de valores. Comentó entonces que los modos de tratamiento de las dificultades de las empresas entrañan costos humanos, y son generalmente más importantes que la falta de recursos financieros. En cuanto al presupuesto objetivo en ámbito concursal, hizo referencia a determinar el momento económico, financiero y social en el cual es necesario y conveniente iniciar un concurso. Además, explicó que se excluyen determinados sujetos que ya tienen supuestos por su propia peculiaridad, como consumidores y asegurados.
Mencionó también la explosión de soluciones extrajudiciales, la intervención del Estado y la evolución de las crisis. En este sentido, analizó las leyes actuales a nivel mundial, la mixtura del concepto de procedimiento objetivo y el presupuesto objetivo de la cesación de pagos respecto a Italia, España, Brasil, Francia, Grecia, Portugal y Chile.
Por su parte, el Dr. Juan Carlos Veiga explicó la situación del patrimonial del fideicomitido cuando cae en insuficiencia. En este orden de ideas, mencionó el artículo 16 de la Ley 24.441, que expresa que los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según visiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra. Así, advirtió que el patrimonio separado es prenda común de los acreedores, cuyos créditos se originaron en la ejecución del fideicomiso, excluyendo el patrimonio fideicomitido del proceso falencial ordinario y ordenando un sistema liquidatorio que está a cargo del fiduciario. Criticó entonces que no se ha previsto una solución preventiva, no se ha otorgado una autonomía que requiere una regulación de este tipo y que debió legislarse conforme los lineamientos de la Ley de Concursos y Quiebras. Consideró importante que el proceso sea extrajudicial, dejando la intervención judicial cuando se planteen divergencias o estén en juego cuestiones de orden público.
A su turno, el Dr. E. Daniel Truffat resaltó que ciertos paradigmas se encuentran en situación convulsiva y mutante. De tal modo, subrayó que ha caído el mito del eterno progreso, consecuentemente, se ha perdido la confianza en la razón, como mecanismo idóneo para enfrentar la realidad e incidir sobre ella. Además, precisó que estamos viviendo en una “sociedad de derechos insaciables”, devoradora del espacio público y que atenta contra la vivencia democrática, en la cual miembros tienen altísima percepción y valoración de sus propios derechos, no tienen la propensión a entender que los derechos de uno terminan donde empiezan los de los demás. “En paralelo, se tiende a nivel global a la revisión indiscriminada del pasado, que sólo corresponde contra crímenes de lesa humanidad, no sobre cuestiones comerciales”, expresó. Así, sostuvo que la certeza debe seguir siendo un valor, y la justicia es aun superior. Sin embargo, marcó que se descree del carácter magistral de las sentencias a través de la “cultura del recurso del recurso”. Al referirse a los impactos sobre el Derecho Mercantil, en general y al Derecho Concursal en particular, señaló que “nos encontramos inmersos en el vértigo y la realidad jurídica trata de seguir el hecho técnico”. También, indicó que el presupuesto objetivo está en crisis y al principio de reparto de pérdidas.
Finalmente, el Dr. Ariel A. Dasso analizó el concepto crisis, señalando que hasta la época contemporánea se tomaba la acepción griega como momento diacrítico en que las situaciones confrontan en forma tal que después acontece una mutación total entre dos conceptos antónimos. Sin embargo, comentó que se puede ver a la crisis es una oportunidad, que despertará nuestras inquietudes como umbral hacia nuevas soluciones; y otra significación, como el fin. Especificó entonces que concurso significaba la universalidad del patrimonio, pero en la actualidad existe una absoluta heterogeneidad, no hay concursus. Así, tiene lugar una tendencia de cambio sustancial, considerando en el inicio del siglo XIX al Derecho Concursal como el Derecho de la escasez, cuando en el comienzo del siglo XX estábamos en el Estado de bienestar. Remarcó que el bien jurídico tutelado es la empresa, generadora de riqueza porque sin ella, no hay recaudación, no hay riqueza real, ni distribución sobre los más necesitados. Trató además la polifuncionalidad del sistema de crisis, precisando que el Derecho Concursal ha mutado de los conceptos que nos fueron gobernando.
Hizo mención también a la activación del consumo mediante emisiones monetarias, lo cual genera un insolvente de deudas de consumo. Por último, examinó la transición del Derecho del Consumo al derecho político de la subsitencia en la Unión Europea.
Posteriormente, José Escandell, Enrique Kiperman, Roberto Antoni Piossek y Eduardo Mario Favier Dubois (h) se centraron en “Aspectos fiscales y contables relevantes en el régimen concursal”; y Martín Arecha, Miguel Marcotullio y Miguel Raspall comentaron “La nueva agenda concursal”. Las palabras de cierre estuvieron a cargo del Dr. Marcelo Barreiro, quien aportó "Una visión sobre el VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal y VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia".
“Nos encontramos inmersos en el vértigo y la realidad jurídica trata de seguir el hecho técnico”, señaló el doctor E. Daniel Truffat.