El catedrático de Zaragoza Javier Ferrer Ortiz disertó junto con los profesores José Tobías y Marcos Córdoba
El 19 de octubre de 2009, en el salón de usos múltiples del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, se desarrolló un trascendente evento jurídico en el que se expusieron sólidas argumentaciones respecto de conclusiones originales relativas al derecho de la persona humana y el de familia.
Participaron en el evento los catedráticos Javier Ferrer Ortiz, por la Universidad de Zaragoza, acompañado por los profesores Silvia Gaspar Lera e Isaac Tena Piazuelo, de la misma casa de altos estudios de España, y José W. Tobías y Marcos M. Córdoba, por la Universidad de Buenos Aires. Fueron moderadores la Dra. Esther Silvia Ferrer de Fernández y Ramiro J. Córdoba.
El Dr. Marcos Córdoba expuso cual ha sido la trascendencia sobre el Derecho argentino que le ha correspondido al Derecho español, de la materia. La incidencia de las normas extraídas de Las Siete Partidas; de Las Ochenta y Tres Leyes de Toro; de las Leyes dictadas para las Indias; del Anteproyecto de Goyena; entre muchas otras. Se refirió también a la profunda transformación del Derecho de familia español, producida en la última década y advirtió sobre las consecuencias de la incorporación de un Derecho creado para una circunstancia y aplicado a otra que difiere.
A continuación, el profesor Javier Ferrer Ortiz, bajo el título, “Las transformaciones del Derecho de familia”, planteó el interrogante: ¿interés público o ingeniería social?, el cual surge al contemplar las dos leyes españolas en materia de matrimonio, promulgadas en julio de 2005. Aseguró que la primera de ellas, aprobada sin atender las reservas de constitucionalidad formuladas por el Consejo de Estado, el Consejo General del Poder Judicial y la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, así como el veto del Senado, modifica el concepto de matrimonio para reconocer como tal la unión entre personas del mismo sexo. La ley está recurrida ante el Tribunal Constitucional. Su relevancia en el plano conceptual es grande, e interpela la idea misma de democracia y los límites del poder; así que no es superfluo recordar que la democracia dice lo que los hombres quieren, pero no lo que las cosas son. En el orden práctico, la incidencia de esta ley es muy reducida: en 2006 representaron 2,1 % del total de matrimonios, en 2007, el 1,6 % y en 2008 el 1,8 %. La otra ley, introduce un sistema de divorcio-repudio cuasi automático o express, derogando el sistema causal anterior y ha eliminado la necesidad de pasar por la separación antes de obtener el divorcio. Su aprobación pasó relativamente desapercibida, respecto a la primera ley mencionada, aunque su trascendencia es cuantitativamente mucho mayor: si en 2004 hubo 50.974 divorcios, la cifra se dispara a 126.952 en 2006 y a 125.777 en 2007, para bajar ligeramente en 2008 a 110.036 divorcios. “El matrimonio se banaliza y resulta mucho más precario que un contrato de trabajo”, resaltó. Especificó, por lo tanto que estas leyes españolas contrastan con la línea emprendida por otros países, donde se ha fortalecido legalmente la heterosexualidad del matrimonio y se buscan fórmulas que permitan proporcionarle una mayor estabilidad frente al divorcio. Postuló, finalmente, que estas experiencias ponen de relieve la necesidad de no legislar de espaldas a la realidad y al interés social, de no ideologizar el matrimonio y la familia, y de devolverles el papel que les corresponde en la configuración de la sociedad.
Seguidamente, la profesora Silvia Gaspar Lera ilustró sobre “Tradición y presente de los pactos prematrimoniales. La renuncia anticipada a la pensión compensatoria”, afirmando que es evidente que en el proceso general de evolución de la familia y del Derecho de familia ocupan un lugar importante los cambios de naturaleza patrimonial. Observó entonces el notable incremento de las capitulaciones matrimoniales respecto de las que se venían otorgando en el siglo pasado. Entre las razones que justifican esta nueva realidad señaló como más evidente, la tendencia de los contrayentes o cónyuges a excluir los regímenes económico matrimoniales de base comunitaria -que generalmente se aplican de forma automática en defecto de acuerdo- como modo de ordenar su economía familiar, optando expresamente por un sistema de separación de bienes. Pero en la base del referido modo de proceder, indicó que también se encuentra la decisión de suscribir determinados pactos en previsión de una eventual crisis conyugal. “La ausencia de una regulación legal específica de este tipo de acuerdos, entre los que adquiere particular importancia la renuncia a la compensación por desequilibrio económico en caso de separación o divorcio, suscita en la práctica numerosas cuestiones que requieren una respuesta”, comentó; de tal modo, enumeró entre otras, la conveniencia de identificar las pautas que garantizan el válido consentimiento del renunciante, los presupuestos que permiten afirmar que la renuncia no es ilícita ni contraria al orden público, o la oportunidad de un control judicial de la eficacia de tales pactos cuando se hagan valer por los interesados con ocasión de la crisis conyugal.
A su turno, el profesor Isaac Tena Piazuelo, se refirió a “La mediación familiar”, manifestando que la crisis de pareja, singularmente la de fundación matrimonial, es uno de los fenómenos más significativos de las sociedades occidentales contemporáneas. En tal sentido, aseguró que la extensión de esta realidad es particularmente llamativa en España, no en vano, el país con mayor índice de divorcios de la Unión Europea. Consideró entonces que su estudio no solamente es importante desde el punto de vista de los índices de calidad de vida, o desde las consecuencias jurídicas, personales y patrimoniales, que comportan dichas crisis para sus protagonistas inmediatos -la pareja- y los hijos, sino que constituye un elemento definitorio del nuevo modelo matrimonial vigente (particularmente precario e inestable), y de las igualmente nuevas estructuras familiares arraigadas. Resaltó, asimismo, que las instancias supranacionales europeas no resultan ajenas al -cada vez más- elevado número de familias rotas o disgregadas y se han propuesto decididamente tratar de tutelar ciertas consecuencias especialmente indeseadas: de modo singular el alarmante volumen de la litigiosidad familiar, su dramatismo personal y los costos económicos que representa para los Estados, y la vulnerabilidad de los hijos menores de edad. A partir de la trascendental Recomendación del Consejo de Europa sobre Mediación Familiar (n.° R (98)1, de 21 de enero de 1998), los países miembros de la Unión han avanzado mucho en la introducción en sus legislaciones civiles de mecanismos de alternative dispute resolution. Entre ellos, destacó que la mediación familiar es el referente de mayor importancia, “aunque los primeros pasos de su implantación efectiva, que comporta la definición de un marco común de comprensión, hayan tropezado con algunas dificultades, pues la mediación admite diferentes modelos de desarrollo técnico y normativo”, concluyó.
La jornada de conferencias concluyó con la exposición del catedrático de Buenos Aires, profesor José W. Tobías, quien se refirió a la cuestión de la “Enfermedad mental y derecho privado”. Destacó que el análisis de las numerosas cuestiones de Derecho Privado vinculadas con el enfermo mental se han incrementado en los últimos tiempos y, como corolario, se advierten drásticos replanteos de criterios clásicos, que en algunos casos se reflejan en importantes reformas legislativas. Asimismo, opinó que a su juicio constituye un error identificar en forma absoluta la enfermedad mental con la ausencia de discernimiento, haciendo mención de la crisis del dogma de la incapacidad absoluta del interdicto. También se pronunció por la existencia de criterios flexibles y graduables de la restricción a la capacidad de obrar, agregando que ello requeriría una reelaboración de la publicidad registral de las limitaciones a esa capacidad, a través de un sistema de centralización de datos. Propuso entonces una valoración de los institutos de la savegarde du gustice del Derecho francés y de la L’aminnistrazione di sostegno del Derecho italiano. Recordó que nuevas líneas de pensamiento se desarrollan en torno a la aptitud del interdicto para celebrar actos de naturaleza personalísima, ateniéndose al discernimiento para el acto de que se trata y no a la capacidad. Además, formuló reformas en torno a la aptitud del interdicto para celebrar matrimonio, otorgar testamento, reconocer hijos y dar órganos. Estimó conveniente modificar el régimen de la actividad jurídica del enfermo mental no declarado y reconsiderar posturas tradicionales acerca de las enfermas mentales y la esterilización. Finalmente, mencionó las tendencias europeas de remover de sus códigos en esta materia toda terminología que pueda considerarse discriminatoria, ofensiva o socialmente peyorativa.