Debate sobre el delito de evasión tributaria. Elementos de tipo, bien jurídico tutelado y legitimación

• Notas

El 29 de mayo se realizó en el Aula 1 de Extensión Universitaria un “Debate sobre el delito de evasión tributaria. Elementos de tipo, bien jurídico tutelado y legitimación constitucional”. El evento fue organizado por el Seminario de Derecho Penal de la cátedra del profesor Daniel Pastor y el Departamento de Derecho Penal y Criminología y contó con la participación de los Dres. Julio Virgolini, Mariano Borinsky y Gustavo Trovato. La presentación estuvo a cargo del Dr. Juan Pablo Alonso.

Para comenzar, el Dr. Mariano Borinsky, profesor y Juez de la Cámara Nacional de Casación, resumió su tesis doctoral sobre la tipificación del fraude fiscal en forma autónoma e independiente de la estafa convencional. El disertante se abocó a explicar los criterios de diferenciación entre el fraude o estafa convencional con el fiscal. Una primera diferencia surge a partir del bien jurídico protegido: mientras que el fraude fiscal es de naturaleza colectiva, el convencional tiene un carácter individual, el derecho de propiedad que se afecta. Otro criterio de diferenciación es el de la coerción penal: en materia de fraude fiscal las penas son superiores a las previstas para la estafa convencional. De acuerdo con el expositor, la estafa fiscal consiste en la omisión fraudulenta del deber de contribuir a la formación de la renta pública. La estafa convencional, en cambio, se apoya en la fraudulenta privación de lo que ya es propiedad de la administración pública; por ello, en materia de fraude convencional calificado por fraude a la administración pública hay una efectiva disposición patrimonial, circunstancia que no se verifica en los casos de evasión fiscal. Otra diferencia radica en el sujeto activo de la acción: los fraudes fiscales son delitos especiales calificados por el sujeto activo, el sujeto obligado, y que se encuentran tipificados en la ley. Con respecto a la cuantía mínima del delito, esta no se encuentra legalmente prevista para los casos de fraude convencional.

Seguidamente, el Dr. Gustavo Trovato, profesor de Derecho Penal, comentó que la conducta descripta por el art. 1 de la Ley Penal Tributaria consiste en defraudar y no en evadir, aunque esta última sea la única forma verbal utilizada en la descripción del artículo. Estableciendo un paralelismo entre la ley y el art. 172 del Código Penal, ambos describen la provocación de un perjuicio mediante la realización de un ardid o engaño, y ambos dan una serie de formas para llevar a cabo este ardid. La doctrina, comentó Trovato, intenta llevar a cabo otras diferencias con la estafa que son meramente aparentes debido a una interpretación dogmática errónea de la misma: el art. 1 no respalda con una sanción penal el deber de pagar impuestos, el deber es no defraudar al fisco; la mera omisión no es una conducta típica a pesar de que exista un deber jurídico y moral. De esta manera, no existe el deber de denunciar a quien no paga sus impuestos ni el deber de evitar la estafa al fisco de un tercero, lo delictivo radica solamente en la realización de una defraudación.

Existe otra diferencia aparente entre el fraude común y el tributario. En este último la administración pública no realiza un comportamiento activo, no saca dinero de su patrimonio para entregárselo a un contribuyente, aunque suele pensarse que una estafa requiere de una situación tal en la que el autor luego de desplegar un ardid obtenga del estafado una prestación realizada voluntaria y activamente. Sin embargo, esto no es un requisito expreso del mencionado art. 172 por lo que puede producirse también cuando se consciente que dejen de ingresar en el patrimonio bienes a los que se tenía derecho. “Lo distintivo de la estafa no es la ejecución activa de una prestación, sino la disminución del patrimonio tolerada por la víctima a causa de error”, concluyó el expositor.

Para terminar con su disertación, el Dr. Trovato estableció, con respecto a la cuantía mínima como condición objetiva de punibilidad o elemento del tipo, que “si un elemento que condiciona la punibilidad puede tener influencia en la motivación se trata de un elemento de la infracción”.

Finalmente, el Dr. Julio Virgolini, profesor titular de Derecho Penal, estableció su posición del lado de las libertades y no del control, afirmando de este modo que la Ley Penal Tributaria es inconstitucional o su interpretación tiene el efecto de violar las garantías. De acuerdo con el expositor, la lesividad, extrema ratio, prisión por deuda están siendo violadas en la manera en que se interpreta habitualmente ya que se pretende reforzar el cumplimiento de una serie de disposiciones administrativas que se le imponen a quienes no son funcionarios públicos. Estas regulaciones cambian constantemente y son absolutamente inexplicables. “Provienen de una imposición autoritaria sobre los individuos o personas que ejercen una actividad lícita”, comentó Virgolini. Son obligaciones heterogéneas de acuerdo a la personalidad, formación y aspiraciones del obligado, prosiguió. De esta manera, se los sujeta a penas absolutamente desproporcionadas y más gravosas que las de un funcionario público. 

“Lo distintivo de la estafa no es la ejecución activa de una prestación, sino la disminución del patrimonio tolerada por la víctima a causa de error”, opinó el Dr. Gustavo Trovato.