Cuestiones actuales de responsabilidad civil médica

• Notas

El 14 de julio de 2021 se realizó la jornada “Cuestiones actuales de responsabilidad civil médica”, en cuyo marco se presentó la obra Responsabilidad civil médica, de Carlos A. Calvo Costa.

Participaron Sandra M. Wierzba (profesora titular de Obligaciones Civiles y Comerciales), Sebastián Picasso (profesor titular de Obligaciones Civiles y Comerciales), Fernando A. Sagarna (profesor adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales) y Carlos A. Calvo Costa (profesor titular de Obligaciones Civiles y Comerciales).

"El libro en sí me resultó muy interesante porque constituye un abordaje muy profundo de un tema que tiene gran interés social en la actualidad. El propio autor cita las razones por las cuales generaría la responsabilidad médica en la actualidad como: el avance de la ciencia y la tecnología, el mayor conocimiento que los ciudadanos tenemos sobre nuestros derechos, la gran cantidad de deberes que se imponen a los profesionales y la despersonalización de los servicios de salud. Esta última, al menos, debe enmarcarse en una medicina socializada, que a pesar de la imperfección y la desigualdad que tiene o que porta en nuestro país, hace de nuestro sistema de salud uno de los mejores; si no es la mejor de Latinoamérica", comenzó señalando Sandra M. Wierzba. Asimismo, añadió: "Otro de los valores que encuentro en esta obra tan interesante, es una sistematización notable. Carlos ha tomado cuestiones tradicionales de la responsabilidad médica y las ha resignificado a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación. Probablemente sea la primera obra que tenga estas características y con esta dimensión. Como siempre lo ha hecho con un profundo apoyo tanto de doctrina como de jurisprudencia local y fundamentalmente europea, francesa, italiana y española".
En cuanto a su aporte personal en el marco de la responsabilidad civil médica, se refirió a la pandemia del coronavirus y la digitalización de la salud. "Nos encontramos permanentemente ante escenarios dilemáticos. Es decir, escenarios donde no se elige lo bueno frente a lo malo si no se hace una elección entre dos males. Esto sin duda va a tener una influencia muy concreta en los supuestos de responsabilidad civil, como por ejemplo en la antijuricidad", señaló. Luego, mencionó la cuestión de la epidemiología y explicó: "Es una herramienta esencial de la salud pública, en la cual no pensamos tanto en el derecho de la responsabilidad civil en tiempos ordinarios"; como ejemplos de esta se refirió al uso del barbijo, el lavado de manos u otras medidas que necesitan de las normas jurídicas para garantizar la prevención del daño como el caso del aislamiento.
En relación con la digitalización, comentó que se presentan distintas cuestiones que generan tensión, entre las que se encuentran: la forma de comunicación e identificación de pacientes, nuevos problemas en materia de consentimiento informado, los límites que puede tener la imposibilidad del examen físico, cuestiones que aparecen con la captación y reproducción de imágenes "que es posible que pueda tener efectos en la salud interesantes, pero que afecta o pone en riesgo la privacidad", la interjurisdiccionalidad de las relaciones que se presentan a distancia, los ciberataques y el fenómeno de las aplicaciones de celulares con inteligencia artificial "que no solo suponen un apoyo a los médicos, sino que en ocasiones directamente son sistemas que interactúan entre el paciente y un prestador de servicio que podría enfocarse o analizarse en derecho de consumo(...)".

Asimismo, resaltó que existen: "Nuevas víctimas, que son los victimarios en la responsabilidad médica tradicional porque aquí si más allá de todas las personas que de uno u otro modo estamos siendo afectados por esta pandemia, se puede decir que quienes sufren las mayores consecuencias son muchas veces los trabajadores y trabajadoras de la salud y los distintos prestadores de servicios de la salud en su vida, en su propia salud, en la de sus familias (...)". Como consecuencia, detalló que se lleva a pensar en nuevos bordes de los conceptos de reparación integral teniendo en cuenta que no sabemos cuáles serán los daños finales de esta pandemia.

Por su parte, Sebastián Picasso inició comentando: "La responsabilidad médica es un tema clásico, pero muy actual porque tiene muchísimas innovaciones en la legislación, en el paradigma que se aplica en estos casos y también la técnica". Respecto al libro de Calvo Costa, dijo: "La de Carlos es una obra de gran calidad que además actualiza al día de hoy".

Asimismo, se centró en el artículo 1768 del Código Civil y Comercial que prevé la responsabilidad de los profesionales liberales. Primero, sostuvo que la norma tiene dos partes bien diferenciadas: “En un primer momento se refiere a la responsabilidad contractual de cualquier profesional, dando por hecho algo que también dice Carlos respecto a los médicos que es que en general la responsabilidad profesional se encara prioritariamente desde una perspectiva contractual lo cual no quiere decir que no haya casos de responsabilidad aquiliana (...). Por eso el artículo se ocupa de decir al principio que la responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto con lo cual conecta directamente con las obligaciones de medio y resultados".

Respecto a la responsabilidad médica en esta primera parte, añadió: "La obligación médica, sustancialmente se emplaza con las obligaciones de medios porque los médicos no pueden prometer un resultado (...) Entonces, se mide el incumplimiento de la obligación según que el médico haya obrado diligentemente (...) La excepción, que también aparece para los médicos, por supuesto tiene que ver con casos en los cuales se hubiera comprometido a un resultado determinado, lo cual se enlaza con varias normas del código y en particular con el artículo 1723, que dice específicamente que cuando se prometió a un resultado la responsabilidad es objetiva".

Continuó detallando que la segunda parte del artículo se refiere específicamente a los médicos. Esta parte menciona los artículos 1757 y 1758: "Tratan del riesgo creado como factor de atribución, obviamente extra-contractual (...) Cuando se habla de riesgo creado no estamos hablando que el deudor cumplió o no cumplió con un plan prestacional previo, sino que estamos hablando de que hay una cosa riesgosa o viciosa o una actividad peligrosa que producen un daño y se responde en función del riesgo de la actividad". Sin embargo, respecto a los médicos, detalló que “el principio general es que no puede responder por actividad riesgosa y tampoco por el riesgo genérico de la cosa. Solamente responde el médico cuando emplea cosas viciosas, es decir, cosas que son peligrosas porque tienen un defecto que las torna peligrosa", y aclaró que "solo responde el médico que sea guardián o dueño de la cosa". Además, según la opinión del expositor: "El Código se alinea con la idea de que no hay más obligaciones tácitas de seguridad en el derecho común, y prefiere directamente sincerar la cuestión y aplica las normas extracontractuales sobre el riesgo, 1757 y 1758".

En tercer lugar, expuso Fernando A. Sagarna. "El libro que presentamos unifica lo clásico de la responsabilidad médica con lo moderno", introdujo y luego hizo un repaso por los puntos que desarrolla Calvo Costa en su libro. Entre los puntos que destacó están: el consentimiento informado; las directivas anticipadas; el capítulo de las infecciones intrahospitalarias, "donde el autor con sabia razón se muestra partidario de aplicarlas dentro de la responsabilidad objetiva. Y aquí trata un bloque especial sobre el contagio por transfusión sanguínea"; la mención de la cirugía robótica, como la cuestión sobre el robot y quien es su responsable civil; el trabajo en equipo médico; las bibliografías y citas de jurisprudencia que utiliza.

En cuanto al tema que trató en su disertación, la responsabilidad contractual frente a los pacientes, comentó: "No cabe ninguna duda que estamos frente a una relación compleja, a la que se le aplica la ley del consumidor a las clínicas, es una relación proveedor-consumidor/paciente". Y distinguió entre el incumplimiento de la prestación por sí misma del deber de seguridad (aquellos supuestos de hechos ilícitos del contrato, pero fuera del acto médico puro). La cuestión que se presenta cuando se quiere responsabilizar a las clínicas es si se debe acudir directamente a la ley de defensa del consumidor o si también podemos sumar el art 1753 del CCyC. Además, aclara que no se podrá aplicar a las clínicas los artículos 1757 y 1758 porque son normas exclusivas del ámbito extracontractual. Por otro lado, cuando se trate de daños sufridos por pacientes en las clínicas, causados por actos extra-médicos puros, desarrolló que “se va a despertar el deber de seguridad, los artículos 5 y 10 bis de la ley 24.240. En consecuencia, se va a mecanizar la responsabilidad objetiva con la consecuente interrupción del nexo causal a través de la eximente causa ajena, lugar donde vamos a tener que prestar mucha atención porque el caso fortuito las más de las veces no va a terminar siendo eximente de la responsabilidad de las clínicas cuando se trata de un riesgo interno propio de la actividad, artículo 1733 inciso e del Código".

Finalmente, Carlos Calvo Costa se refirió a su obra. Empezó aclarando que uno de los cambios fundamentales de la relación médico-paciente fue que se dejó atrás la dicotomía de la medicina paternalista y la medicina antipaternalista. A partir de este respeto de la autodeterminación del paciente, expuso: "Ha provocado que hoy en día ya no le basta al profesional de la medicina desarrollar una conducta acorde con la lex artis médica, sino que también tiene que cumplir con el deber de información, que no se agota únicamente en la obtención del consentimiento informado que hoy está legislado en la Ley de Derecho del paciente y en el Código Civil y Comercial sino que también mediante la debida documentación de todos los datos de salud del paciente en la historia clínica".

En primer lugar, abordó el tema del error médico como hipótesis de culpa médica. “Hay que tener en cuenta que la medicina es una ciencia en la cual el riesgo, ‘entendido como posibilidad de que ocurra un daño’, está siempre latente por ser varios los factores que puedan provocar ese daño muchos de los cuales no son imputables a la culpa del médico, pero hay otros que sí lo son”, detalló. Estos últimos se producen a la negligencia, imprudencia o impericia del profesional, el cual está sometido a la regla de las obligaciones de hacer (primera parte del art. 1768 CCyC). Asimismo, detalló que los errores se producen generalmente en un error de diagnóstico o en un error de tratamiento, aunque claramente si ocurre el primero también se dará el segundo. Y declaró: "No todo error en el diagnóstico implica la culpa del médico y no toda equivocación en la que incurre el profesional al diagnosticar será motivo de reproche". Más allá de esto, explicó que existen dos tipos de errores: el excusable, es en el que va a incurrir el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna; y el error inexcusable, que es aquel en el que el médico incurre ya por haber actuado con negligencia, imprudencia o impericia. Y remarcó: "El médico responderá por el daño causado, obviamente una vez que se acrediten los otros presupuestos de la responsabilidad civil, siempre y cuando haya ingresado en un error que se considere inexcusable".

Desde su experiencia y lectura sobre este tema, comentó que un error fue considerado inexcusable cuando el médico no está actualizado, porque no hizo un estudio acabado del paciente, si el médico confunde la sintomatología y no hay ninguna razón para que lo haga, si se diagnostica de forma precipitada y superficial o si el médico advierte que el diagnóstico inicial era equivocado y no lo revierte. En cambio, los errores que sí fueron excusables: cuando los síntomas y signos al examen clínico de urgencia eran equívocos porque podían responder a más de una causa, cuando los síntomas que presentaba el paciente podían inducir a confusión, o muchas veces cuando el paciente no expresa síntomas. En el caso de los errores excusables respecto al tratamiento, aclaró que los médicos tienen una alta dosis de discrecionalidad técnica para optar por el tratamiento más conveniente para el paciente. Siempre y cuando sea uno de los tratamientos conocidos o reconocidos por la ciencia médica, será aceptado, aunque no sea el más ventajoso para el paciente.

Hacia el final, planteó dos cuestiones. Una relacionada con la responsabilidad del equipo médico (diferente de lo que se llama grupo médico). "Existe en principio una subordinación de todos los integrantes del equipo a las órdenes que imparte el jefe. Pero hay un profesional en ese equipo que no está en esa relación de subordinación: el anestesista. Porque se ha discutido que este tiene autonomía científica (...) Cuando el daño proviene de la anestesia, esa responsabilidad del anestesista muchas veces no complica la conducta del jefe de equipo. Y a la inversa (...)".

La segunda cuestión que planteó es ¿qué pasa cuando el daño es ocasionado por un grupo médico y no se puede identificar al autor del daño? "Aquí habrá que discutir en cada caso en concreto la aplicación del supuesto de responsabilidad colectiva (...). A raíz de la imposibilidad de poder determinar a ciencia cierta quién ha sido el autor resultaría quizás de aplicación del artículo 1761 referido al autor anónimo, donde dice que si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado, responden solidariamente todos los integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción (...) Podría ser considerado un supuesto de legitimación pasiva-plural, donde el responsable del perjuicio, a priori, es el grupo en sí mismo".