Cuestiones actuales de capacidad y salud mental. Derecho comparado

• Notas

El pasado 4 de junio se llevó a cabo el seminario “Cuestiones actuales de capacidad y salud mental. Derecho comparado” que fue organizado por Proyecto DeCyT 1418: “La aplicación de la ley 26657 de salud mental en los procesos civiles vinculados con la capacidad en la Ciudad de Buenos Aires" y tuvo como objetivo presentar experiencias de derecho comparado sobre la temática de la capacidad jurídica de las personas con padecimientos mentales y presentar conclusiones parciales de la investigación en curso.

Las palabras introductorias estuvieron a cargo de Jorge Nicolás Lafferriere, director del proyecto. Acto seguido, se dio lugar a la ponencia por parte de Cristina Guilarte, profesora de la Universidad de Valladolid de España, quien se enfocó en la influencia que tuvo la Convención de Nueva York en el ordenamiento jurídico español. En primer lugar, destacó la importancia que se le dio a tal Convención tanto en España como en Argentina. Señaló que, en España, se ratificó en el año 2008 y que tiene por objeto promover, proteger y asegurar el goce pleno y en igualdad de condiciones de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad. Desde este punto de vista, consideró que la Convención no trae aparejados ningún tipo de inconvenientes; no obstante, tales surgen cuando se tiene en cuenta su artículo segundo. “Aquí, a mi juicio, es donde la Convención, desde el punto de vista del derecho civil, nos plantea problemas”, estimó. La expositora explicó que la Convención obliga a los estados a adoptar medidas pertinentes para proporcionar el acceso de las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica; de este modo, España se vio obligada a revisar el tratamiento que brinda a las personas con dificultades mentales en el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, distinguió entre aquellos sujetos que no detectan la necesidad de llevar a cabo algún tipo de acto jurídico, quienes, de acuerdo a su punto de vista, requieren de un representante legal que los sustituya en dichos actos; y aquellos que sí intervienen en el tráfico jurídico, o sea, reconocen esa necesidad de realizar algún tipo de acto, pero no entienden las condiciones en las que lo realiza, razón por la cual requieren de un asistente. Así, dijo: “El régimen de sustitución no es tan excepcional como algunos desean”. Luego, estimó que si se tiene en cuenta el principio de igualdad y no discriminación en el ejercicio de la capacidad jurídica, supone la garantía en el tratamiento equitativo en igualdad de condiciones, pero no el ejercicio de la capacidad jurídica por cualquier persona y en cualquier circunstancia, ya que de este modo se estaría desprotegiendo a aquella persona que tiene sus facultades intelectuales disminuidas. Teniendo en cuenta lo dicho, la expositora señaló que la Convención no busca prohibir el régimen de sustitución o asistencia, sino su flexibilización. Continuó haciendo referencia al régimen de discapacidad adoptado por España y a su respectiva evolución.

Acto seguido, Lafferriere se refirió a la investigación que lleva adelante el Proyecto DeCyT 1418. En primer lugar, consideró la cuestión de la capacidad en el proceso y dijo que hay un cambio de carátula: el proceso ya no recibe el nombre de incapacitación o inhabilitación, sino que se titula 152 ter. Luego, señaló que ahora se busca brindar una asistencia letrada desde el inicio del proceso y que existe una escala de inhabilitación o incapacidad. A partir de lo analizado, concluyó: “Pareciera ser que en Argentina el tema de la Convención es un tema sensible, aunque en la práctica las sentencias efectivamente graduadas todavía siguen siendo rechazadas por algunos juzgados”.

Por último, expuso Alfonso López de la Osa, escribano recibido de la Universidad Complutense de Madrid, España. Abordó la cuestión de las instrucciones directivas previas en el ordenamiento jurídico español. Señaló que tales directivas están contempladas en la ley 41/2002 y citó su artículo 11, el cual establece que por documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad capaz y libre manifiesta anticipadamente su voluntad con objeto de que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente sobre los cuidados y el tratamiento de salud, o una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o los órganos del mismo. Adicionó que el concepto de instrucciones previas surgió como parte de las corrientes en favor de la eutanasia y que su importancia radica en que el paciente transmite, a través de ellas, su consentimiento informado prospectivo. Finalmente, dijo: “Las instrucciones previas representan realmente la cultura médica actual, la autonomía del paciente, la responsabilidad compartida y la dignidad humana (…) La instrucción previa fomenta tanto la autonomía del paciente como la comunicación médico-paciente-familia, la participación de todos y la satisfacción del propio paciente”.