Conferencia – “La determinación judicial de la pena. El principio de la proporcionalidad como garantía”

• Notas

La Defensoría General de la Nación y el Departamento de Derecho Penal y Criminología de nuestra Facultad, organizaron de manera conjunta esta conferencia que tuvo lugar en el Salón Verde. La exposición estuvo a cargo del Dr. Norberto de la Mata Barranco, Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco y autor de nueve libros y más de cincuenta artículos científicos especializados en Derecho Penal.

El conferencista comenzó afirmando que el principio de proporcionalidad es un “principio regulativo general que tiene que presidir toda la intervención penal (...) desde la creación de la norma hasta la (aplicación de la) pena concreta”. Por otra parte, recordó que si bien Platón y la Carta Magna de 1215 se refirieron a este principio, su tratamiento por parte de la doctrina europea había declinado en materia penal desde la obra de Beccaria. Sin embargo, aclaró que en los últimos tiempos el principio se ha estado aplicando en varios ámbitos del ordenamiento jurídico. En tal sentido, señaló que desde la promulgación de la Constitución de 1978 y gracias a la adopción de precedentes del Tribunal Federal Alemán, el Tribunal Constitucional Español comenzó a recogerlo y aplicarlo a sus decisiones como fundamento para limitar la intervención penal.

Asimismo, indicó que a través de las decisiones del Tribunal, es posible determinar los elementos que configuran al principio de proporcionalidad de la intervención pública en sentido amplio; a saber: adecuación para lograr el fin propuesto, necesidad de la intervención y proporcionalidad en sentido estricto (entendida como la relación costo – beneficio). En este sentido, aclaró inmediatamente que debe analizarse también la legitimidad de la finalidad, la cual se concreta examinando la relevancia constitucional del bien jurídico que se intenta proteger. Opinó además que, si bien la obligatoriedad del principio de proporcionalidad (que debe asentarse en el de legalidad) puede fundarse en diversas premisas, el basamento radica en el entendimiento de la libertad como valor supremo del ordenamiento jurídico. Ello, agregó, en tanto la finalidad de toda intervención publica es acrecentar la libertad; aún mediatamente el derecho penal a través de su función inmediata, que es la protección de bienes jurídicos. En otro nivel de análisis, consideró que “lo proporcionado” debe ser la intervención penal en su conjunto y no la mera aplicación de la pena que no es más que un segmento de la norma.

A continuación, expresó que la proporcionalidad implica una “relación entre dos magnitudes”. La primera de ellas es la gravedad de la pena. En tanto que la segunda es la finalidad que implica “generar espacios de libertad” en razón de que el derecho penal “impone la pena para algo y no por algo”. Por otra parte, señaló el carácter relativo del concepto bajo análisis, lo cual se basaría en que no puede utilizarse para fijar penas exactas. Seguidamente, dijo que el principio es de aplicación dual, ya que va dirigido tanto a la actividad del legislador como hacia la del juez. En relación con esta última, añadió que la determinación de la pena tiene tres momentos bien diferenciados: selección de la norma aplicable; determinación legal a partir de las previsiones concretas; e individualización estricta de la pena.

En lo que hace a la primera de esas fases, el principio permite al juez entender no aplicable un precepto si considera que la pena que prevé es, para ese supuesto concreto, absolutamente desproporcionada. En cuanto a la determinación concreta, expuso el contenido de los elementos del principio examinado.

Hacia el final de la exposición, expresó que la actuación del juez para individualizar la pena va asociada a su discrecionalidad dentro de marcos más o menos amplios impuestos por el legislador y, comentó que más allá de la mayor o menor estrictez de los diversos ordenamientos, el magistrado penal siempre cuenta con la posibilidad de graduar la pena en los casos concretos que ante él se presentan. No obstante, aclaró que el juez no puede transformarse en legislador y que existen ciertos factores que matizan la discrecionalidad judicial, como aquellos que tienen que ver con los datos de la realidad (concretos) de los que respectan a la motivación de la pena (lógicos) y de los relativos a la finalidad de la pena y a la incidencia en ella de determinadas circunstancias (finales).

Seguidamente, sostuvo que “ni la prevención general ni la especial priman por sobre la idea de culpabilidad por el hecho, sino que se trata de tres elementos absolutamente indisolubles”, aunque luego puntualizó que “normalmente porque somos garantistas, las ideas de prevención jugarán a la baja (...) a imponer penas inferiores a lo que marque la culpabilidad por el hecho”. En esa línea de ideas remarcó que a partir de las directrices generales, una segunda cuestión es la de establecer los criterios concretos para la individualización de la pena. En lo relativo a ello, argumentó que no hay una regla concreta, sino muchos criterios que dependerán del tipo de delito.