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Año IV - Edición 66 05 de mayo de 2005

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Conferencia de Pablo López Ruf

  • Notas

El disertante abordó la temática cronológicamente desde las tres polémicas suscitadas: 1º) Esser vs. Kelsen; 2º) Hart vs. Dworkin; y 3º) Dworkin vs. Alexy.

Primera polémica: se basa en la imposibilidad de ambos juristas de poder asumir los dos tipos de conceptos –normas y principios-. Esser en 1961 publicó Principios y Normas en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado y allí descubre que el Estado decimonónico que separaba tajantemente sus tres funciones –ejecutiva, legislativa, y judicial- había tomado otras formas, sobre todo en el campo social, en el que el juez dejaba de ser ya un mero custodio de la ley para pasar a tener una función creadora. Esser halló en esta función creativa del juez una búsqueda de fundamentos para argumentar las sentencias, que luego pasarían a convertirse en principios. Más tarde, a estos principios del Derecho, Esser los explicaría como un surgimiento desde la naturaleza de las cosas.

Kelsen, desde un positivismo “duro”, realizó a esta postura dos críticas en su obra póstuma Teoría General de las Normas.  Primero explicó que concebir principios separados de las normas, lleva a formar una concepción del Derecho más amplia que la de norma jurídica, lo cual impide trazar un límite preciso frente a la moral y a la política. Por otro lado, criticó la teoría de la naturaleza de las cosas, arguyendo que esa postura es propia del iusnaturalismo, por lo cual lo que existe en realidad no es una naturaleza objetiva de las cosas, sino aquello que los doctrinarios de esta teoría entienden como naturaleza de las cosas. Es decir, que esta teoría –o el iusnaturalismo en última instancia- no sería muy diferente a cualquier religión. Para ambos, entonces, normas y principios son incompatibles, el Derecho es sólo normas o es principio.

Segunda polémica: para Hart la tesis principal del positivismo jurídico se sostenía en marcar la tajante diferencia entre la moral y el Derecho. Hart sostuvo que en realidad la función del juez no es tanto aplicar preceptos morales.  En definitiva, es lógico que el juez deba enfrentarse a los problemas propios del lenguaje, es decir, la vaguedad, la ambigüedad y la textura abierta de la palabra. Cuando el juez enfrenta la elección entre dos normas, por ejemplo, en un caso ubicado en la “zona de penumbra”, puede acudir a distintos argumentos: metas, objetivos o principios sociales. Éstos son para Hart estados de cosas futuras que gozan de gran consenso en la sociedad, y que pueden servir de justificación a la decisión (v. g. aumento del empleo, mejora de la educación, etc.). Por ello, la recurrencia a normas morales se convierte en una herramienta subsidiaria, que el positivismo no niega pero que la reconoce como contingente o supletoria.

Dworkin, discípulo de Hart, tomó esta discusión y puso el acento en los casos difíciles. Consideró al Derecho directamente como un problema de la actividad judicial (la judicación). Más tarde, Hart lo acusaría de ser demasiado descriptivo, aunque según López Ruf, Dworkin también reconocía una perspectiva práctica. Dworkin descubrió en su descripción que hay casos difíciles para los cuales no hay normas (lagunas). Cuando el juez no identifica el derecho aplicable, la arbitrariedad del juez debería suprimirse dejando de lado valores subjetivos y recurriendo a estándares que no son normas -principio negativo- (donde entrarían las metas y directrices). Y en un segundo momento, cuando el juez debe unir el hecho con el derecho construyendo el concepto jurídico, debe apelar a principios morales que se justifican en una exigencia de justicia de la moralidad. Para Dworkin, toda comunidad reconocible está fundada sobre principios básicos; sobre estos principios morales es que se construyen todas las instituciones (por ejemplo, una moral liberal igualitaria, se basa en principios de libertad e igualdad, lo que permite fundar una democracia, un mercado, un pluralismo cultural, etc.; o más en concreto, si se está discutiendo sobre el aborto en este tipo de sociedades –liberales-, aunque el gobernante sea católico deberá respetar la pluralidad de ideas y no podrá imponer su moral propia).

Tercera polémica: El otro problema que tuvo que resolver Dworkin fue que si él sostenía que los principios son estándares distintos de las normas había que explicar la diferencia entre ambos. Para esto, dice que existen diferencias lógicas entre principios y normas. Una primera diferencia es de tipo operativa. Es decir que para Dworkin las normas funcionan a un todo o nada (se dan sus condiciones de aplicación o no se dan), mientras que los principios funcionan siempre en la nada del vacío normativo. De ese mismo modo, los principios tienen un peso específico (influyen más o menos relativamente), mientras que las normas influyen del todo o no lo hacen.

A Dworkin le respondieron dos discípulos de Hart: Genaro Carrió y el ortodoxo Joseph Raz. Éste último insistió en que el positivismo jurídico no es incompatible con los principios. Carrió también intentó su oposición en su obra Principios Jurídicos y Positivismo Jurídico; allí distinguía entre 14 definiciones de principios, de los cuales 11 eran compatibles con el positivismo jurídico.

Finalmente, apareció Robert Alexy, quien analizó los sistemas constitucionales. La gran diferencia con Dworkin, es que para Alexy los principios son en sí mismos normas, no están por fuera del Derecho. Así, este filósofo explicó que la Constitución alemana positivizó dos principios tradicionales: el Estado liberal y el Estado social. Es decir que para él las constituciones modernas solucionan el problema, ya que incluyen directamente a los principios morales en sí mismas. Sin embargo, distingue entre normas-reglas y normas-principios. Las primeras determinan condiciones, mientras que las segundas las optimizan (mandan que las condiciones se den de la mejor forma posible). La diferencia entonces es que estos principios no son absolutos sino que son desplazables por otros; de ahí que son más débiles que las normas-reglas. Cuando hay conflictos de normas-regla, o se aplica una o la otra recurriendo a reglas de excepción o bien a principios (v. g. la irretroactividad de las leyes, derechos implícitos). Mientras que cuando colisionan principios debe hacerse una ponderación en cada caso en particular, entre cuál tiene mayor alcance (ej. caso Ponzetti de Balbín –derecho a la intimidad vs. libertad de expresión-) y una adecuación proporcional entre los medios con los fines perseguidos.

La conclusión de López Ruf fue que puede haber más de una solución, pero que siempre hay una mejor que otra; lo importante para él sería juzgar ese grado de mejoría.