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Año XIX - Edición 341 06 de agosto de 2020

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Ciclo de jornadas sobre el proceso de familia

  • Notas

Ciclo de jornadas sobre el proceso de familia

Primera jornada internacional

El pasado 16 de julio se realizó la primera jornada de este ciclo, organizado por el Centro de Graduados, que contó con la participación de Eduardo Oliva Gómez (profesor e investigador de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México), Diego Benavides Santos (profesor de Derecho Procesal de Familia de la Universidad Nacional de Costa Rica) y Jorge L. Kielmanovich (profesor titular de Derecho Procesal Civil de la UBA).

Presentó Silvina Pequeux (docente y coordinadora del Centro de Graduados) y moderó Leonardo Lubel (profesor adjunto de Derecho Procesal Civil de la UBA).

Para comenzar, Eduardo Oliva Gómez compartió: “México tiene un legado muy importante en materia general al derecho de familias y en un sentido universal, que es nuestra antigua ley de relaciones familiares promulgada el 9 de abril de 1917 (...). Es importante porque se establecen las bases racionales y justas sobre las que se debe desarrollar la atención del derecho de las familias”. Y contó: “Somos una república compuesta por 31 entidades federativas y 1 ciudad capital de la República, es decir, 32 legislaciones. De tal forma que una entidad federativa puede tener un derecho de familia o derecho procesal de familia más vanguardista y pluralista y el estado contiguo pues tiene un derecho de familia o derecho procesal de familia más conservador”.

En cuanto a los principios del derecho procesal de familia, expuso: “A partir de una reforma constitucional en 2011 tenemos la ponderación del interés superior del niño en todos los asuntos en los que se afecten sus intereses. Esta norma constitucional va a permear en todas las formas en la que se tenga que expresar la justicia y es una parte muy importante”.
Más adelante, especificó que “uno de los principios fundamentales en el derecho procesal de familia es el de la suplencia de la deficiencia de la queja, que en todos nuestros códigos procesales civiles cuando se refieren a las controversias específicas de la materia de familia siempre ponen como primer principio la suplencia de la deficiencia de la queja.

Hacia el final, reflexionó: “Nuevos problemas requieren nuevas soluciones y nuevos mecanismos. No podemos resolver los nuevos problemas con las fórmulas anteriores. Es un reclamo social el proporcionar a las familias un sistema judicial eficiente, lo que implica que se le permita resolver rápida y eficazmente las controversias habidas entre sus miembros”.

Por su parte, Diego Benavides Santos manifestó que “en Costa Rica se acaba de aprobar el Código Procesal de Familia después de 15 años de que se realizara el marco teórico científico y la discusión doctrinal y legislativa y entra en vigencia en plena pandemia y plena crisis fiscal en octubre de este año”.

Luego señaló aportes importantes del diseño del nuevo código costarricense. En primer lugar, indicó que pone a las partes en el centro del proceso de familia. Y planteó dos aspectos que considera fundamentales. “El abecé del derecho procesal, la instrumentalidad: el porqué y el para qué de todos los conceptos y los institutos pasados por ese tamiz a efectos de ver si en lo que estamos planteando responde efectivamente a concretar el derecho de familia de fondo dentro del marco del derecho constitucional y de los instrumentos internacionales”, detalló por un lado y puntualizó: “Después el marco teórico-científico empezó a evolucionar y halló un concepto que le pareció trascendental que es el de la contextualización, es decir, cada instituto que se va planteando debe ir de la mano de tener en la mira las características y las necesidades de los asuntos familiares”.

Asimismo, agregó que la doctrina costarricense se planteó un tercer concepto: “La suficiencia normativa. “Esto quiere decir que en el diseño no se debe remitir a ninguna norma procesal de otra materia (...). La razón es la defensa de la instrumentalidad”.

Sobre los principios rectores, recordó: “Deberían desarrollar la idea de que el centro del sistema son las partes y después tiene que desarrollar la idea de la instrumentalidad y de la contextualización como componentes elementales de todo el sistema, sea para el diseño de cada una de las normas o para el caso de la aplicación, la interpretación y de la suplencia en caso de laguna legal”.

Finalmente, Jorge L. Kielmanovich disertó acerca del proceso de familia en Argentina: “Tenemos un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) aprobado por la ley 26.994 que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015. En este nuevo código, que es legislación de fondo y sustancial, el legislador va a regular en un pequeño número de artículos (705 a 711) los principios que forman al proceso de familia. En verdad, no vamos a tener un proceso de familia. Vamos a tener aquellos principios que vienen a conformar lo que es un juicio ordinario patrimonial distinto de lo que es un juicio ordinario en el ámbito de las relaciones de familia”.
Seguidamente, comentó: “En nuestra organización federal, en fenómenos ciertamente paralelos con lo que puede ocurrir en México aunque no exactamente igual en materia de derecho sustancial, nuestro legislador nacional tiene la facultad de dictar los códigos de fondo. Los códigos de procedimientos, en cambio, son atribuciones de las provincias”.
Sobre los principios, aseveró que están incluidos en un código de fondo y son uniformadores de la legislación que las distintas provincias deben darse. En este marco, aclaró que “solo se va a permitir la regulación procesal en el código de fondo en tanto y en cuanto se considere que hace a la efectividad del derecho material, lo cual está marcando la importancia que tiene el derecho procesal”.

Segunda jornada nacional

El 20 de julio se realizó la segunda jornada de este ciclo, que contó con dos paneles, moderados por Silvina Pequeux (docente y coordinadora del Centro de Graduados). Expusieron Enrique Falcón, Silvia Guahnon y Roberto G. Loutayf Ranea en el primer panel y Marcela Somer y Jorge L. Kielmanovich en el segundo.

En primer término, Silvia Guahnon se enfocó en las medidas cautelares en el proceso de compensación económica. “Como regla general las medidas cautelares en el proceso de compensación económica no tienen muchas diferencias con las medidas cautelares en general en cuanto a los presupuestos y caracteres", introdujo y amplió: "Si bien el proceso de compensación económica es un proceso de familia, vamos a ver que el proceso de compensación es netamente patrimonial, que tiene algunas características para deslindar cuando veamos específicamente cuáles serían los presupuestos de estas medidas, cómo tenemos que acreditarlas, cómo sería el peligro en la demora y qué ocurre con la contracautela".

Asimismo, explicó: “Muchas veces el matrimonio, el divorcio, la unión convivencial y su ruptura provocan en alguno de los cónyuges o convivientes un desequilibrio manifiesto; ese desequilibrio económico implica una situación de empobrecimiento en la persona que requiere la compensación económica y que tiene que tener una causa en el matrimonio y su disolución o en la unión convivencial y su disolución”. Y puntualizó: “En el proceso de compensación económica se pueden pedir medidas cautelares asegurativas del derecho: que aquel que inicia un proceso de compensación económica tenga el temor fundado que durante el transcurso del mismo hasta que el juez dicte la sentencia pueda el deudor insolventarse o desaparecer los bienes”.

En cuanto al supuesto de la unión convivencial, reconoció que “es más complejo porque no solamente hay que acreditar la existencia de la unión convivencial, sino también la ruptura. Nada sería difícil si la unión se inscribiera como lo permite el código pero hay muchas uniones convivenciales que no se inscriben”.

Enrique Falcón expuso sobre la comunicación. “El código procesal ha resuelto el problema de la comunicación porque en el proceso se presentan muchas personas que tienen códigos distintos que no son solamente los del lenguaje, sino por ejemplo dificultades como la sordomudez que necesita que se hable por señas o se ponen traductores para que ambas partes puedan comprenderse porque la comprensión entre ambos es, en definitiva, el objeto final de la comunicación”, postuló y señaló que “el proceso tiene un codificador: el abogado. El cliente ya codificó en su mente todo lo que tiene para decirle por la pretensión que sea. Se la dice al abogado que la recodifica para que el juez entienda de qué se está hablando y para que pueda darse traslado a la otra parte y que esta pueda comprender y defenderse”.

Por otro lado, especificó que “el CCyC pone el acento en la comunicación con los niños, personas discapacitadas y vulnerables. El art. 555 del CCyC dice que los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, enferma o imposibilitadas deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales  y unilaterales y parientes por afinidad en primer grado”.

Roberto G. Loutayf Ranea se enfocó en las características de la jurisdicción. En primer lugar, mencionó que “la función jurisdiccional del Estado es una función pública porque es una actividad que realiza el Estado pero en ejercicio del poder público. Se ha cambiado la justicia privada por la justicia pública (...). Nuestra constitución no tiene una norma que prohíba la justicia privada pero surge implícitamente de haber establecido el poder judicial en el orden nacional y en las provincias”.
En este marco, se refirió a la cuestión de si los árbitros ejercen la función jurisdiccional. “Algunos dicen que no porque no son funcionarios públicos y porque les falta una de las potestades propias de la jurisdicción que es la posibilidad de ordenar medidas compulsorias, es decir, utilizar la coacción estatal”, planteó y opinó: “El árbitro desarrolla función jurisdiccional aunque no forman parte del cuerpo de jueces que están a sueldo del Estado porque al emitir el laudo ejercen una función pública”.

Como otra característica, señaló que la jurisdicción es ejercida por los órganos competentes, que son los órganos a los que la Constitución les ha dado la atribución de hacerlo.

Seguidamente, indicó que “la competencia es una forma de distribuir el trabajo”. Y a su vez es una cualidad que adquiere el juez para ejercer la función jurisdiccional en aquellos asuntos que la ley de distribución del trabajo le ha atribuido a él. Y subrayó: “Es la capacidad o aptitud de cada tribunal para ejercer la función jurisdiccional en aquellos asuntos cuyo conocimiento se le ha atribuido por las leyes de distribución del trabajo”.

Marcela Somer se refirió a los recursos en los procesos de familia. Para comenzar, aclaró que “no hay una regulación específica diferenciada para los recursos, se van a regir conforme a la normativa que regula cada recurso en el Código Procesal y algunas que surgen en leyes especiales”. Sin embargo, reconoció que “en el funcionamiento de los procesos de familia hay particularidades en materia de recursos (...) porque los procesos de familia son diferentes y porque tienen principios propios establecidos en el CCyC que hacen que la materia que se decide en los procesos de familia sea diferente a la que se puede decidir en procesos puramente patrimoniales”.

En este marco, habló sobre los recursos en materia de medidas cautelares: “Hay muchas pretensiones que se canalizan en los juzgados de familia a través de pretensiones cautelares que pueden ser antes de iniciarse el proceso, junto con la demanda o en el devenir del proceso”, aseveró y añadió que “muchas de esas pretensiones cautelares pueden ser parecidas o iguales a la pretensión que se va a reclamar en el proceso de fondo. Por ejemplo, una cuota de alimentos provisoria que se puede reclamar antes de iniciar o en el devenir de un juicio de alimentos”. En este sentido, desarrolló: “Se pueden utilizar los mismos recursos con los que cuestionamos cualquier medida: interponer un recurso de revocatoria o denegación de la medida, interponer un recurso de revocatoria con apelación en subsidio o un recurso de apelación directa”.

Jorge L. Kielmanovich disertó en torno a la prueba en el proceso de familia. En este marco, recordó un precedente de la Corte Suprema de la Nación en la que se estableció que “el legislador nacional podía abordar cuestiones del procedimiento, de otra manera reservadas a las provincias, en tanto y en cuanto la cuestión procesal se entendiera que hace a la efectividad del derecho material regulado en el código de fondo”.

En este sentido, detalló: “Cuando hoy los arts. 579 y 580 prevén qué eficacia tiene una negativa a someterse una pericia genética cuando la parte no cumple y cuando no hay parientes por naturaleza hasta determinado grado para producir la prueba con material genético de ellos es el CCyC el que lo va a regular porque el código considera que la cuestión del procedimiento es un tema que hace a la vigencia real del derecho material”. Y agregó: “Por eso vamos a ver en este código, entre el art. 705  y el 711, un conjunto de principios y de cuestiones sobre prueba”.

Tercera jornada nacional

El 23 de julio se llevó adelante este tercer encuentro del ciclo de jornadas sobre proceso de familia, organizado por el Centro de Graduados.

En esta oportunidad, expusieron Yael Bendel (asesora general tutelar del Ministerio Público Tutelar de la CABA), Mabel de los Santos (profesora adjunta de Derecho Procesal Civil de la UBA) y Jorge L. Kielmanovich (profesor titular de Derecho Procesal Civil de la UBA). Moderó Martín Seltzer.

En primer lugar, Yael Bendel expuso que ante el quiebre del matrimonio o el cese de la convivencia hay que tomar la decisión de cómo se va a ejercer la responsabilidad parental, el cuidado parental, el régimen de comunicación o las distintas situaciones que se puedan suscitar. “Creo que lo más importante del Código Civil y Comercial es que lo que antes era la excepción ahora es la regla. Se habla desde la perspectiva del niño, que tiene derecho a que ambos progenitores ostenten la responsabilidad parental y el cuidado personal”, indicó y subrayó: “La responsabilidad parental le corresponde a ambos progenitores. El CCyC establece que la responsabilidad parental, salvo decisión judicial por alguna situación específica o acuerdo de las partes,  siempre recae en los dos progenitores. Y asimismo el cuidado personal le corresponde a ambos progenitores”.

Luego detalló que hay dos modalidades de ejercicio de cuidado personal: alternado o indistinto, y que la regla general es que el cuidado personal es compartido e indistinto. “Cuando hay conflictos se establece un cuidado personal unilateral y lo que se establece con relación  al otro progenitor es un régimen de comunicación. Salimos de lo que antes llamábamos ‘visita’ y es un régimen de comunicación obligatorio”, especificó.

En cuanto al plan de parentalidad, aseveró que “se puede plantear en cualquier momento del proceso, aun si hubo un régimen de comunicación dispuesto por la justicia porque había contradicciones entre los progenitores”.

Mabel de los Santos, por su parte, se enfocó en el proceso flexible. “El proceso de familia como lo destaca el propio CCyC al dedicarle el libro octavo y señalar como primer principio de los procesos de familia la tutela efectiva, requiere un rol activo de juzgador y una interpretación de la norma procesal que haga efectiva la tutela de los derechos”, desarrolló y enfatizó: “Las reglas estampadas en los códigos ya no pueden ser leídas en clave de su sola y dogmática textualidad, sino a la luz de los principios y los valores que integran la tutela efectiva”.

Tras esta breve introducción, la oradora analizó los contenidos del nuevo principio de flexibilización de las normas procesales y los parámetros a los cuales se encuentra sujeta. “En rigor esto entronca directamente con la garantía de la tutela judicial efectiva y obliga a una interpretación ya no literal de la norma procesal sino a la luz de los principios y valores comprendidos en los textos constitucionales. Aparece allí el nuevo principio que es el de la flexibilidad de las formas procesales que lo que procura es que los jueces encaucen los trámites por vías expeditivas, eviten que el rigor de las formas frustren los derechos y, en general, autoriza a adaptar las formas procesales en tanto no se conculque el debido proceso”.

Hacia el final, Jorge L. Kielmanovich disertó en torno al juicio de alimentos. En este marco, sostuvo que “hoy cobra una importancia inusitada tanto para quien pretende aumentar la cuota o cobrar una cuota como para aquel que se va a encontrar con la disyuntiva de no poder hacer frente al pago de la cuota alimentaria”.  Y planteó que el CCyC tiene una singularidad: “La generosidad con la que ha encarado la regulación de los temas procesales. Nunca vista en nuestra histórica jurídica un código de fondo que haya abordado con tanta profundidad y en tantos temas las cuestiones procesales”.

Más adelante, expuso que el art. 543 prevé que la petición de alimentos debe tramitarse por el procedimiento más breve que establezca la ley local. “En mi opinión no es ni el incidente ni el juicio sumarísimo. Ambos contemplan la libertad, no solo de oponer defensas sino de ofrecer medios de prueba sin más limitación que el principio de originalidad en la prueba”.
Y explicó que el CCyC regula la viabilidad de medidas cautelares tendientes a asegurar el pago de alimentos futuros que era creación de nuestros tribunales. “De nada vale una tutela judicial efectiva en materia de alimentos cuando no se autoriza en primer término la celebración, homologación y ejecución de convenios alimentarios no necesariamente transaccionales sino prejudiciales donde las partes han autoimpuesto su derecho y donde le piden al juez que homologue ese convenio que luego daría lugar a que se puedan trabar medidas cautelares”, remarcó.

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