Ciclo de Debates Jurídicos – “Criminalización de la protesta social”

• Notas

No siempre se tiene la posibilidad de escuchar, en una misma jornada, opiniones ampliamente contradictorias y sólidamente defendidas, como las que ofrecieron el 28 de agosto los Dres. Roberto Gargarella y Gregorio Badeni, en ocasión de un debate abierto sobre “Criminalización de la protesta social”, que organizó Jóvenes por la Igualdad en nuestra Facultad de Derecho.

En lo que fue un enfrentamiento intelectual (con coincidencias y disensos), ambos constitucionalistas se prestaron amablemente a inaugurar este Ciclo de Debates Jurídicos, donde no sólo expusieron y argumentaron sus propias ideas, sino que también tuvieron la oportunidad de contestar preguntas al público —mayormente estudiantil— que se congregó en el Aula Magna.

El Dr. Roberto Gargarella fue quien solicitó comenzar el debate. Ante todo, se mostró muy contento por inaugurar el Ciclo y felicitó a los organizadores por la iniciativa. “Necesitamos de la ayuda de los demás para pensar”, enfatizó el profesor, haciendo alusión a la posibilidad de escuchar opiniones disidentes.

La exposición de este constitucionalista se estructuró en diferentes “aclaraciones”. La primera se refirió a la estricta determinación del objeto —más precisamente del sujeto— que se halla en discusión. “Yo no hablo de cualquier tipo de protesta social”, expresó Gargarella. En lo que a él interesa, las manifestaciones que causan mayores desafíos a nuestro pensamiento son las protestas “realizadas por grupos especialmente desaventajados”.

La segunda reflexión se centró en el papel del Estado. “Parto de un presupuesto: el Estado siempre es responsable del diseño de las situaciones en las que nos movemos”, afirmó, acusando que ha sido el Estado quien ha incumplido sistemáticamente —“y lo sigue haciendo”— muchos de los deberes constitucionales que debe garantizar. “El Poder Ejecutivo ha tenido muchas fallas, no respecto de la eficiencia, sino en confundir reclamos por derechos con reclamos por privilegios” —agregó. Para Gargarella, no se trata de una distinción meramente retórica o académica; por el contrario, se vuelve inmoral e injusta en términos constitucionales. Y en ese sentido, también cargó las tintas contra el Poder Judicial, por incumplir su función esencial, que es la de “custodiar los derechos de todos y sobre todo los de aquellos grupos que no cuentan con las simpatías mayoritarias”.

En tercer lugar, nuestro disertante propuso pensar cuáles son los derechos que entran en discusión en las protestas de este tipo. “Lo central tiene que ver con los derechos eminentemente sociales, constitucionalmente garantizados y sistemáticamente violados”, reiteró, aunque también agregó los derechos civiles y expresivos, donde el Poder Judicial tiene una misión muy especial: “resguardar la crítica política”. Crítica que, por lo demás, “se vuelve más importante cuando es llevada adelante por grupos que tienen un muy difícil acceso al foro público”.

No obstante, en un cuarto punto, Gargarella reconoció que la protesta social puede tener ciertas regulaciones, aunque limitadas a los principios consensuados internacionalmente; a saber: 1) Que no impliquen socavar visiones de grupos políticamente desfavorecidos; 2) Que sirvan a intereses estatales significativos; 3) Que sean restringidas; 4) Que no sean discriminatorias; 5) Que dejen vías alternativas de expresión que sean igualmente razonables respecto al medio anteriormente utilizado.

Finalmente, acusó a la jurisprudencia y la doctrina de nuestro país, por haber incurrido en “graves equivocaciones”. “Decir mis derechos empiezan donde terminan los del otro no agrega nada a la discusión y no sirve para hacer una lectura madura del tema”,  indicó Gargarella, puesto que según él lo que importa en estos casos es que precisamente hay una situación de choque de derechos. Por otro lado, también calificó como “pobre” el argumento que dice “los derechos deben ser ejercidos del modo menos lesivo para los derechos del otro” y puso como ejemplo el derecho de huelga. Por último, nuestro orador lamentó las descalificaciones que la jurisprudencia y la doctrina efectúan hacia estos grupos, y enfatizó que la politización de los reclamos no tiene por qué ser vista como algo necesariamente negativo.

A continuación, el Dr. Gregorio Badeni también felicitó a los organizadores y aclaró que compartía muchas de las afirmaciones hechas por el Dr. Gargarella. “La protesta social presupone una disconformidad: con el Estado o con la actuación de determinados grupos sociales” —comenzó diciendo. En ese sentido, explicó que la protesta puede verse tanto como un derecho como con el ejercicio de un derecho (que puede tener carácter político, gremial, económico, etc.).

Para el  profesor Badeni, la protesta social “siempre debe presumirse lícita” porque tiene raigambre constitucional. Así, se encuentra este derecho reconocido en el art. 14 CN, a través de los derechos de expresión, de petición y de reunión. No obstante, para Badeni, éstos “deben ejercerse conforme a las leyes reglamentarias”, con el límite de razonabilidad del art. 28 CN, y también conforme al art. 19 CN.

De esta manera, si bien nuestro invitado reconoció que hubo épocas en que se dudaba sobre la existencia de este derecho, sostuvo que “a comienzos del siglo XXI a nadie se le ocurre decir que no exista este derecho o que se lo esté criminalizando”. Y como base de sus fundamentos, también citó los tratados de derechos humanos, que hacen amplia referencia al derecho de protestar.

Claro que, volvió a aclarar Badeni, debe permitirse la convivencia democrática a través de las regulaciones. “La protesta social debe ser pacífica” —exigió. “Si bien puede haber violencia como una consecuencia no querida, la protesta nunca puede tener como fin el actuar violento” —amplió.
La pregunta, entonces, sería: “¿cuál es la ley reglamentaria?”. Para nuestro expositor, puede ser una norma local o internacional, pero que siempre dé un trato más preferencial al derecho a la protesta social. “Vale la pena recordar que ninguno de los derechos amparados en nuestra constitución es absoluto y debe ser ejercido conforme a su reglamentación, las que deben ser precisadas para que exista seguridad jurídica” —reiteró.

Badeni consideró como inaceptable una regulación que ponga el acento en las ideas que se expresan en la protesta. Prefirió, en cambio, la determinación de circunstancias de tiempo, lugar y forma. “Entiendo que en ningún caso puede ser tildada de un acto ilícito; aunque sí pueden ser calificados de ilícitos los actos con que se lleva a cabo” — sostuvo.

Para concluir, este constitucionalista recordó ciertos episodios de protesta en los que participó personalmente en su juventud y compartió con el Dr. Gargarella el hecho de que existen prejuicios, “producto seguramente del temor”. Según Badeni, en la democracia “debe primar el pluralismo y el debate desinhibido”, sin olvidar que, históricamente, muchas veces el propio Estado llevó a cabo manifestaciones ilegales con la intención de eclipsar la expresión de grupos opositores. “La única meta de la protesta social, debe ser la concreción de la libertad y la dignidad del ser humano” —terminó afirmando.

Luego de las exposiciones, ambos docentes polemizaron entre ellos y con el auditorio. Gargarella, por su parte, se preguntó qué sucede cuando el fin de una protesta es precisamente el de chocar con una norma o el de cambiar algún artículo del Código Penal. “¿Qué pasa cuando se trasciende el límite de las reglamentaciones inferiores para reclamar por derechos constitucionales?” —inquirió a Badeni—. Para Gargarella “es una intención deliberada ir a chocar los derechos”. Para él, el límite no pasa porque el derecho sea o no ejercido de manera absoluta, sino que se trata de ver cuál es el derecho que gana, teniendo en cuenta las alternativas de expresión con que cuenta cada parte.

En respuesta, el Dr. Badeni contestó que para él no es la protesta la que puede devenir ilícita, sino los actos con que se la lleva a cabo. Por otra parte, recordó que estamos en un Estado de derecho, por lo cual “nos guste o no nos guste debemos cumplir la ley”. “Si lo que se quiere es hacer una revolución, ésa es otra discusión” —culminó.