Ciclo de conferencias de Filosofía del Derecho
La noción de operador jurídico

• Notas

El Departamento y la Maestría en Filosofía del Derecho invitaron el pasado 11 de septiembre al Dr. Éric Millard para disertar en el marco del ciclo de conferencias.

Para comenzar, el expositor mencionó cómo ciertas teorías, particularmente las del realismo analítico moderno, formalizan su tesis coherente o incoherentemente, lo cual ha dado lugar a numerosas discusiones. En este sentido, se refirió a ciertas premisas para el estudio del Derecho: la separación entre el derecho y la ciencia del Derecho, la exigencia de la neutralidad axiológica en la ciencia del Derecho, una concepción monista del mundo, la comprensión del derecho como el diseñador de un conjunto de hechos y particularmente de entidades lingüísticas. Expresó, además, su desacuerdo con concepto incoherente de operador jurídico emanado por el normativismo clásico.

Propuso un ejemplo de problema bastante frecuente y conocido que se plantea en la vida cotidiana y permite plantear un interrogante acerca de la manera en que la Teoría del Derecho se hace cargo de un concepto un tanto ambiguo: el de operador jurídico o, si se prefiere, autoridad normativa o jurídica, intérprete jurídico; el concepto de aquél que hace el derecho o participa en su creación. De este modo, mencionó la controversia en Francia respecto del depósito bancario y la práctica de los intereses y comisiones que se cobran sobre los saldos deudores. En cuanto al derecho vigente para regular estas prácticas se observa una distinción entre la doctrina y los bancarios.

Así, el orador se preguntó cuál debería ser una estrategia conceptual de una teoría realista en este tema. La razón de la incertidumbre del derecho en vigor se refiere a que hay opiniones muy divididas entre operadores jurídicos que no pueden resolverse con el criterio de la eficacia de la norma. En este caso, las opiniones estaban divididas entre doctrinas y bancos, pero la doctrina no era eficaz. Habitualmente, las teorías no realistas sostienen que hay prácticas de los bancos sin relación con el derecho o contrarias al derecho; a la inversa, algunas teorías sociológicas bastante imprecisas (pluralismo jurídico, entre otras) opinan que se trata de sistemas jurídicos concurrentes.

La doctrina, en el sentido de ciencia del Derecho, describe significados de enunciados normativos; los operadores jurídicos manipulan esos enunciados, pero lo hacen en distinto grado según elijan una norma explícita o creen una norma implícita. De esta manera se permite decir el derecho vigente de un modo más fino que por la teoría de que el derecho es lo que hace el juez.

Seguidamente, se refirió al trabajo de manipulación del Derecho que se ejerce en toda sociedad en la actividad de construcción jurídica, por lo que el Derecho no puede ser producto unilateralmente del legislador, como piensa el positivismo jurídico.

Con respecto a la aplicación “fuerte” del derecho, sostuvo que la misma consiste en motivar una decisión interpretando un enunciado de manera decisoria al inferir una prescripción individual de una regla general o al concretizar un principio. De esta manera, cabe preguntarse si sólo los jueces, agentes públicos y los órganos constitucionales supremos hacen esto. Para responder la cuestión es preciso saber qué es una decisión. Desde un punto de vista realista, se llama decisión a la elección que produce efectos en el campo social, más precisamente, que esa elección sea efectivamente aplicada y por tanto eficaz en el campo social; y a la elección que se presenta motivada en un sentido empírico, deducida de una regla jurídica que está justificada por una norma o que es el resultado de la concretización de un principio jurídico. En suma, que la elección no se asuma como arbitraria sino como fundada en derecho. La crítica realizada a esta definición, es que no toma en cuenta que la mayoría de los filósofos del derecho y juristas clásicos forman parte de los operadores jurídicos que aplican el derecho.

Éric Millard se refirió al trabajo de manipulación del Derecho que se ejerce en toda sociedad en la actividad de construcción jurídica, por lo que el Derecho no puede ser producto unilateralmente del legislador.