Ciclo de Conferencias de Filosofía del Derecho - “Frente al delito”

• Notas

Continuando con las conferencias sobre filosofía del derecho, el 22 de agosto pasado fue el turno del Dr. Roberto Gargarella, quien disertó en el Salón Verde de la Facultad sobre sus investigaciones dentro del ámbito de la teoría penal y la teoría del castigo, y aprovechó para poner a discusión del público un artículo recientemente terminado, titulado “Mano dura sobre el Castigo. Autogobierno y Comunidad”.

A pesar de su condición de constitucionalista nato, Gargarella se animó a cruzar las estrictas fronteras jurídicas para meterse, cual “inmigrante ilegal” (sic), en los conflictivos territorios del derecho penal. Primero lo hizo tangencialmente con sus trabajos sobre el derecho a la protesta, y ahora parece decidido a mover, aunque sea un poco, algunas aguas que lucen algo estancadas.

Si bien Gargarella es consciente de que este no es su campo específico, ello no se convierte sin embargo en ningún obstáculo para él, puesto que, según sostiene e intenta demostrar, lo que más importa en el derecho no son las normas positivas de tal o cual esfera, sino la teoría fundamental desde la cual se parte para construir el sistema jurídico. Si se tiene en claro cuáles son los principios básicos desde los cuales se observa y se interpreta la realidad, no habrá ningún inconveniente para inmiscuirse en cualquier rama del derecho.

La importancia de la teoría. Continuando con esta última idea, Gargarella intentó convencer al auditorio de que todos (ya sea ciudadanos, profesores, estudiantes, o jueces) estamos comprometidos con alguna teoría fundamental respecto a la conducta y el pensamiento humano; teorías a partir de las cuales pensamos soluciones.

Así, el autor de El Derecho a la Protesta esbozó cuáles serían los presupuestos teóricos de los cuales parte el derecho penal actual: el elitismo, la desigualdad, el reduccionismo, el individualismo, el simplismo, y la exclusión. Gargarella entiende que este tipo de presupuestos, con los cuales muchos magistrados están comprometidos, aunque generalmente de modo inconsciente, dejan absolutamente de lado el rol de la sociedad y el lugar de la comunidad como creadora y destinataria de las normas.

Dos tesis principales. Nuestro profesor propone para el derecho penal, y el derecho en general, partir desde una combinación de teorías con las cuales él está comprometido. Por un lado, desde de la democracia deliberativa (estilo Carlos Nino) y por otro desde una concepción republicana de la filosofía política. La idea de deliberación democrática implica inclusión, debate e igualdad; mientras que la filosofía republicana sostiene una preocupación especial por los vínculos sociales y defiende la idea de comunidad, autogobierno, y compromiso cívico.

¿Cuándo estamos obligados a obedecer las normas? Según Gargarella, las normas penales sólo deben ser cumplidas si son legítimas. Y, partiendo desde sus postulados, un orden sólo puede ser legítimo si, a priori, sus normas fueron creadas a partir de una discusión, en condiciones de igualdad, y lo más inclusiva posible. “De otro modo, termina sucediendo lo que predijo Rousseau: las normas son creadas por muy pocos sujetos que pierden todo vínculo con la sociedad a la cual dicen representar”.

Las perspectivas actuales de creación, explica nuestro disertante, se mueven habitualmente en dos direcciones extremas: o se piensa en un tipo de creación tecnocrática (donde sólo los técnicos expertos en derecho penal pueden legislar) o en una suerte de populismo penal (donde una élite que dice representar a la mayoría, legisla a partir de encuestas).

Si bien Gargarella, al igual que Philip Petit, acepta que el populismo es un problema, entiende que no debe enfrentárselo socavando aún más la voluntad popular. Para nuestro docente no se trata de sacar de manos de la ciudadanía las decisiones sobre el derecho penal, sino de promover más y mejores discusiones públicas, crear nuevos foros de debate, diseñar nuevas fuentes de transmisión de información imparcial, y limitar el peso del dinero en los medios de comunicación y en la política.

La reparación. En cuanto al castigo, Gargarella sostiene que un republicano debería sugerir la adopción de una respuesta inclusiva y orientada a la comunidad, que tome a cada persona como un agente moral (y no sólo como un agente racional del tipo homo oeconomicus), y que permita a la comunidad expresar su reprobación (como reproche, y no como pena) hacia las acciones del delincuente. Una visión psicológica más compleja, no reduce toda decisión humana al análisis costo-beneficio, sino que también tiene en cuenta la importancia que los sujetos otorgan a la opinión de sus pares en la sociedad.

Desde el vamos, Gargarella rechaza todo castigo basado en la exclusión, que lo único que genera es una reacción más fuerte del ofensor contra la comunidad que lo estigmatiza. Una visión republicana, por el contrario, piensa en soluciones incluyentes. En este sentido, “se trata de integrar socialmente al ofensor con la comunidad”. Algunas respuestas de este tipo, suponen alejar al sujeto criminal de otros criminales y, por el contrario, acercarlo a personas por las cuales él siente afecto. Otra salida que se ha pensado es la llamada justicia restaurativa, que propone una solución dialogada entre víctima y victimario. También, se podría pensar en la aplicación de multas, o en reparaciones como la probation o los servicios comunitarios. Lo que se debe intentar, según Gargarella, desde una visión republicana, es tomar al ofensor “como un sujeto moral y autónomo, capaz de dar y recibir, de razonar, y de ser persuadido”.

Conclusión. “Existe un problema cuando la ley es creada sólo por unos pocos, y no son producto de un diálogo colectivo equitativo”, culminó diciendo Gargarella, quien espera que su visión “contribuya a adentrarnos en modos diferentes y más atractivos de reflexionar sobre la filosofía del castigo y las críticas que sobre ella predominan”.