Arbitraje Internacional y otros métodos de resolución de conflictos

• Notas

Entre los días 26 y 31 de mayo se realizaron en la Facultad de Derecho las Jornadas sobre Arbitraje Internacional y otros métodos de resolución de conflictos, que incluyeron diversos seminarios y mesas redondas. En este marco, el 26 de mayo la Mesa redonda “Arbitraje e Insolvencia” versó sobre la compatibilidad del arbitraje y los procesos universales derivados de la insolvencia, concurso preventivo y quiebra, con los puntos de conflicto entre ambas situaciones. La misma estuvo a cargo de los Dres. Ignacio Suárez Anzorena, Alfonso Casados (Profesor titular de Derecho Comercial de la Universidad Nacional Autónomo México), Marcelo Gebhardt (Profesor titular de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho) y Julio César Rivera. Los moderadores fueron los Dres. Roque J. Caivano, Ignacio Torterola y Diego B. Gosis.

Tras la introducción del Dr. Roque J. Caivano, el Dr. Marcelo Gebhardt indicó que en el ámbito del Derecho empresario el Poder Judicial y su eventual pronunciamiento actúa con carácter disuasivo. Aludió luego a la situación hipotética en la trayectoria de un deudor cuando cae proceso de insolvencia. Resaltó entonces que mientras el deudor se halla en una zona de riesgo, de preinsolvencia, puede celebrar una cláusula compromisoria, estableciendo árbitros para la solución de un conflicto futuro. Aseveró que cuando el deudor ya se encuentra en concurso preventivo, puede celebrar contratos en los que se constituya una jurisdicción arbitral ya que no se trata de un acto de disposición ni resulta un acto que exorbite los mecanismos ordinarios de contratación en aspectos que no estén sometidos al juez del concurso.

En lo relativo a la autorización judicial, consideró que esta no es necesaria en la medida en que no suponga algo fuera de lo normal. Se refirió, por último, a un fallo del año 1998, donde la Corte Suprema de Justicia declaró una incompatibilidad de los procesos arbitrales en relación a los sujetos en insolvencia. Sin embargo, advirtió que este esquema ha sido superado.

A continuación, el Dr. Julio César Rivera sostuvo que la compatibilidad entre el arbitraje y los procesos universales derivados de la insolvencia depende del modo en que el proceso universal se organice. De este modo, subrayó que como se trata de un proceso universal compromete todo el patrimonio del deudor y requiere: que concurran todos los acreedores, denominado principio de concurrencia; que éstos comprueben tal calidad a través del procedimiento de verificación de créditos, lo cual les da el derecho de participar en la decisión de la aprobación o rechazo del acuerdo preventivo que ofrece el deudor, si se trata de procedimiento preventivo, o de participar en el dividendo de liquidación, si se trata de procedimiento liquidativo. Analizó, además, si existe la posibilidad de que la jurisdicción para el reconocimiento de los créditos contra el deudor concursado puede ser de jurisdicción arbitral. Precisó entonces que la ley vigente autoriza a continuar ante el juez que tenía competencia originaria el procedimiento de conocimiento que se hubiera iniciado antes de la publicación de los edictos y aún en los juicios laborales, se pueden iniciar litigios con posterioridad a la presentación en concurso cuando el crédito tuviera causa anterior a la presentación del deudor en concurso preventivo. Por lo tanto, mencionó que el principio de concurrencia se manifiesta en que el acreedor no tiene que concurrir necesariamente ante la sede concursal en la primera etapa sino que puede esperar a obtener una sentencia en el proceso de conocimiento que tenía iniciado, obteniendo un título para ir a verificar su crédito al concurso. En virtud de ello, aseguró que, en principio y teniendo en cuenta que los árbitros ejercen jurisdicción, no habría ninguna incompatibilidad con respecto a la existencia de un procedimiento arbitral iniciado antes de la presentación en concurso preventivo o de la declaración de quiebra. Se cuestionó, por último, acerca de la eficacia que tiene la sentencia dictada en un juicio de conocimiento o en un laudo arbitral para incorporarse al pasivo concursal.

A su turno, el Dr. Alfonso Casados aportó su visión desde el Derecho comparado, comentando que en México se adoptó Ley de concursos mercantiles que abrogó la Ley de quiebras y suspensión de pagos, tomando el modelo anglosajón. Distinguió entonces la presunción de insolvencia de las causas de insolvencia para iniciar el proceso concursal, las cuales pueden ser señaladas por cualquier acreedor, mientras que la presunción queda en un ámbito a comprobar y la carga de la prueba está a cargo del presunto deudor. Hizo referencia también a la Ley UNCITRAL sobre insolvencia, a la cual se acoge el Derecho mexicano porque tiene una primera etapa conciliatoria para llegar a un convenio; “esta fase no es incompatible con la cláusula arbitral”, expresó. De tal modo, aclaró que si no se llega a un convenio en la junta de acreedores, se sigue a la declaración de quiebra. Describió entonces que la primera etapa puede ser solicitada por el deudor o denunciado por un solo acreedor, mientras que en la segunda etapa, en ejercicio de la quiebra se presenta una situación compleja con relación al arbitraje.

Por su parte, el Dr. Ignacio Suárez Anzorena abordó cuestiones sobre arbitraje internacional, indicando que los árbitros deben cumplir con el mandato de las partes y emitir un laudo válido y ejecutable. Asimismo, estimó necesario que se fijen si hay posibles remedios bajo la ley pactada, o eventualmente, bajo la ley aplicable. A su vez, marcó que deben avizorar si hay algún tipo de potencial supervisión o interferencia de algún juez con el poder, que pueda afectar el cumplimiento de su mandato.

Al día siguiente, se desarrolló la Mesa redonda “Arbitraje y medidas cautelares”, en la cual participaron los Dres. Elena Gutiérrez García de Cortázar (letrada de la Corte de Arbitraje de Madrid), Jorge Kielmanovich (Profesor titular de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho) y Jorge A. Rojas (Secretario del Tribunal de Arbitraje general de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires).

La primera en tomar la palabra fue la Dra. Elena Gutiérrez García de Cortázar, quien examinó si los árbitros pueden adoptar medidas cautelares en aseguramiento de un procedimiento arbitral. En este sentido, comentó que el arbitraje se basa en la eficacia y las medidas cautelares son la forma de asegurar que una decisión pueda ser ejecutable. Advirtió entonces algunas limitaciones a la facultad de adoptar medidas cautelares que los árbitros tienen en el arbitraje internacional, tanto jurídicas como limitaciones estratégicas. Señaló, de tal modo, que los árbitros tienen juris dictio pero deben pedir prestado el imperio a los jueces, lo cual puede influir o limitar la capacidad de adoptar medidas cautelares. Además, aclaró que en las medidas cautelares que requieran más previsiblemente de un amparo judicial para ser efectivas, actuará estratégicamente una limitación natural. Por otra parte, explicó que otra limitación a la facultad de los árbitros de adoptar una medida cautelar no es estratégica sino temporal, dado que si es urgente y requiere una acción inmediata, como los tribunales arbitrales no están constituidos ab initio, tendrá que esperar los meses en que se constituya, en los casos del arbitraje institucional y en los tribunales ad hoc, el tiempo puede ser mayor. Hizo referencia también a las medidas in audita parte, considerando que son complicadas de adoptar porque la concepción del arbitraje viene después de que se notifica a la otra parte que está demandada en arbitraje. Por último, brindó su opinión sobre las concurrencia o exclusión de las facultades de los árbitros y jueces en la tutela cautelar. En este orden de ideas, aseveró que las legislaciones modernas otorgan facultades de adoptar medidas tanto a los árbitros como a los jueces, estimando que la coexistencia debe ser pacífica, conservando un límite de la buena fe y no abuso.

En cuanto a los puntos de conflicto que pueden observarse en el reconocimiento de facultades cautelares a los arbitrios, el Dr. Jorge Kielmanovich entendió que al interpretar el art. 753 del Código Procesal, no se le permite al árbitro adoptar medidas de compulsión y medidas de ejecución, pero “de ahí a suponer que un árbitro no puede dictar una medida cautelar, hay un camino que está violando la interpretación lógica del dispositivo”. A su vez, hizo referencia a que las medidas cautelares no son medidas de compulsión ni son medidas de ejecución, aunque en el Derecho Italiano, en un libro llamado “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, se hace mención a un sector de la doctrina que indica que las medidas cautelares pueden ser de comisión y de ejecución, pero “no todas van a exigir una ejecución, muchas se van a agotar en una mera declaración de la tutela dispuesta por el juez o por el árbitro”. En consecuencia, señaló que “el árbitro puede disponer todas las medidas cautelares, declarativas y de ejecución”, pero para estas últimas se debe recurrir a la justicia porque el árbitro no puede emplear la medida de ejecución para ordenar el secuestro o el allanamiento de una cosa, por ejemplo.

Acto seguido, el Dr. Jorge Rojas coincidió con las ideas del Dr. Kielmanovich. Sin embargo, aclaró que hay una confusión desde el concepto de arbitraje, que es un sistema de solución de conflictos que se realiza dentro de la orbita privada, ya que “si las partes deciden someter su conflicto a la decisión de árbitros, que son jueces privados, la pregunta que hay que hacerse es si a estos jueces se los dotara de facultad suficiente para resolver el conflicto, o no”. Por su parte, resaltó que el arbitraje es un modo distinto de solución de conflicto, muy parecido al proceso judicial, porque es un método dialéctico, de enfrentamiento, no hay posiciones que se acompañan unas a otras para encontrar una solución al conflicto, como en la conciliación. Asimismo, explicó que el Reglamento Orgánico del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Mendoza prevé la posibilidad de que los árbitros dicten y ejecuten medidas cautelares siempre y cuando no se requiera fuerza en las cosas o violencia en las personas, porque “la medida cautelar no es de compulsión ni de ejecución, siempre tiene carácter provisorio”. Con respecto a si las facultades cautelares de los árbitros son, de acuerdo al Derecho Argentino, concurrentes con la de los jueces, o excluyentes, el disertante recordó que el art. 33 del Reglamento Orgánico prohíbe la posibilidad de que el Tribunal dicte medidas cautelares, aunque no significa que se pierda la jurisdicción de los árbitros cuando la medida cautelar haya sido peticionada ante los jueces. Afirmó, a su vez, que el derecho a la jurisdicción es un derecho humano y recurrir a judicial no significa renunciar a la arbitral porque “la actuación cautelar tiene una mera finalidad instrumental, es decir que no define el proceso sino que es una herramienta que colabora con el desarrollo y la eficacia del proceso”.

Por su parte, el Dr. Jorge Kielmanovich opinó sobre esta cuestión considerando que si se le reconoce al árbitro la facultad de disponer medidas cautelares y estuviera regulado, no debería ser concurrente por el orden procesal. En tal sentido, agregó que las medidas cautelares que el árbitro puede disponer y anotar actualmente, “son aquellas declarativas, pero aquellas que importen la ejecución de lo resuelto requieren del auxilio jurisdiccional”, por ende hasta no darle plena facultad al árbitro para disponer medidas deben ser concurrentes.
Finalmente, resaltó que hay que imponer nuevas costumbres, nuevas prácticas y vencer resistencias típicas del juego, porque “si le doy al árbitro la facultad de resolver el conflicto y disponer las medidas cautelares, falta la última etapa de la ejecución de los laudos; estoy convirtiendo este sistema en un sistema paralelo de resolución de conflictos”, concluyó.

Durante el 28 de mayo tuvo lugar un Coloquio de Directores de Centros de Arbitraje con representantes de los Centros de Arbitraje de la American Arbitration Association, la Cámara de Comercio Internacional, el CIADI, la Cámara de Comercio de Quito, la Cámara de Comercio Brasil-Canadá y la Corte Permanente de Arbitraje.

Finalmente, la Mesa redonda “Arbitraje de inversión” estuvo compuesta por los Dres. Juan Fernández-Armesto (España), Jorge Barraguirre (Argentina), Gabriel Bottini (Argentina), Fernando Cantuarias Salaverry (Perú), Andrés Jana (Chile), Christian Leathley (EE.UU.), Marco Schnabl (EE.UU.) y Gustavo Scrinzi (Argentina).